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贵州省人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定

时间:2024-07-24 13:20:24 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8598
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贵州省人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定

贵州省人大常委会


贵州省人民代表大会常务委员会讨论决定重大事项的规定
     (2005年7月30日贵州省第十届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过)


  第一条 为了保障和规范省人民代表大会常务委员会(以下简称省人大常委会)依法行使讨论、决定重大事项的职权,根据《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》等法律的规定,结合本省实际,制定本规定。
  第二条 本规定所称重大事项,是指本行政区域内物质文明、政治文明、精神文明建设与和谐社会建设中带有根本性、全局性或者人民群众普遍关心的,必须经省人大常委会讨论、决定以及应当向省人大常委会报告的事项。
  第三条 省人大常委会讨论决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项,适用本规定。
第四条 省人大常委会讨论、决定重大事项,应当依照法定的权限和程序,切实维护国家和人民群众的根本利益。
第五条 下列重大事项应当提请省人大常委会审议,并由省人大常委会作出相应的决议或者决定:
(一)保证宪法、法律、行政法规、全国人民代表大会及其常务委员会和省人民代表大会及其常务委员会决议、决定在本行政区域内遵守和执行所采取的重大措施;
(二)本省国民经济和社会发展计划的部分变更、省级预算的调整方案和省级决算;
(三)推进依法治省,加强社会主义民主与法制建设的重要决策和部署;
(四)在对省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和下一级人民代表大会及其常务委员会实施监督中需要作出决定的重大事项;
(五)撤销省人民政府的不适当的决定和命令;
(六)撤销下一级人民代表大会及其常务委员会的不适当的决议、决定;
(七)省人民代表大会授权省人大常委会审议决定的重大事项;
  (八)法律、法规规定或者省人大常委会认为需要作出决定的其他事项。
第六条 下列重大事项,应当向省人大常委会报告,必要时省人大常委会可以作出决议、决定:
  (一)贯彻执行宪法、法律、法规以及全国人民代表大会及其常务委员会和省人民代表大会及其常务委员会决议、决定的情况;
  (二)本省国民经济和社会发展计划的执行情况;
  (三)省级财政预算执行及审计情况;
  (四)省级预算外资金年度收支及使用情况;
  (五)在我省改革开放和实施西部大开发战略的过程中,采取改善投资环境、建立法制秩序等重大措施的情况;
  (六)涉及面广、影响深远、投资巨大的建设项目的情况;
  (七)就业以及养老、失业、医疗等社会保障情况;
(八)农村改革、农业发展、农民增收、扶贫开发以及重大涉农政策的贯彻实施情况;
(九)教育、科学、文化、卫生、人口和计划生育、环境和资源保护等社会事业发展及宗教事务的重要情况;
  (十)行政区域的调整、省级政府机构改革等的重大措施;
  (十一)涉及人民群众切身利益的重大改革措施;
  (十二)重大自然灾害的救济情况和社会救助的情况;
  (十三)公共突发事件和重特大事故的处理情况;
  (十四)促进少数民族地区经济社会发展等方面的重要情况;
(十五)省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院办理省人大代表建议、批评、意见的情况;
(十六)省人大常委会交办的公民控告、申诉和社会反映强烈的重大案件的调查、处理情况;
(十七)法律、法规规定或者省人大常委会认为需要报告的其他事项。
前款所列第二、三、四、八、十五项规定的重大事项,每年至少应当向省人大常委会报告一次;其他重大事项,可以根据实际情况或者按照省人大常委会的要求报告。
第七条 提请省人大常委会讨论、决定重大事项,应当以议案或者报告形式提出。
第八条 省人大常委会主任会议、省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院、省人民代表大会各专门委员会、省人大常委会组成人员5人以上联名,可以向省人大常委会提出有关重大事项的议案。
省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院可以向省人大常委会提出有关重大事项的报告;省人大常委会主任会议、省人民代表大会各专门委员会、省人大常委会组成人员5人以上联名,可以要求省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院向省人大常委会报告有关重大事项。
第九条 省人大常委会主任会议提出的有关重大事项的议案,由主任会议提请省人大常委会会议审议。
省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和省人民代表大会各专门委员会提出的有关重大事项的议案或者报告,由主任会议提请省人大常委会会议审议;或者先交有关的专门委员会审议或者常委会有关工作机构研究、提出意见,再由主任会议决定提请省人大常委会会议审议。
省人大常委会组成人员依法联名提出的有关重大事项的议案,由主任会议决定是否提请省人大常委会会议审议;或者先交有关的专门委员会审议或者常委会有关工作机构研究、提出意见,再由主任会议决定提请省人大常委会会议审议。
有关专门委员会或者常委会工作机构,应当就该重大事项广泛听取省人大代表和社会有关方面的意见,必要时,可以举行听证会或者公开征求公民意见,并向省人大常委会主任会议和省人大常委会提出审议意见或者报告。
第十条 提请省人大常委会讨论、决定的重大事项的议案、报告,应当包括以下内容:
(一)重大事项的基本情况及有关资料;
(二)重大事项的决策方案及说明;
  (三)有关的统计数据、调查分析等资料;
  (四)有关法律、法规、规章及政策依据;
  (五)在实施与办理过程中遇到的问题以及采取的相应措施;
(六)省人大常委会认为应当提供的其他材料。
第十一条 省人大常委会讨论、决定重大事项议案或者报告的具体程序,依照《贵州省人民代表大会常务委员会议事规则》的有关规定执行。
第十二条 省人大常委会审议重大事项的议案、报告时,提议案人、报告人必须到会作出说明、回答询问。
省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院向省人大常委会报告的重大事项,经省人大常委会主任会议确定,可以采取到会报告或者书面报告的形式。
第十三条 对提请审议的重大事项,省人大常委会应当在4个月内进行审议。经过审议,作出决议、决定的,交有关机关执行;不作出决议、决定的,将审议意见书面告知提议案人、报告人。经审议认为需要提交省人民代表大会讨论、决定的,应当提交省人民代表大会讨论、决定。
  第十四条 按照本规定应当由省人大常委会讨论、决定的重大事项,省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院擅自作出决定的,省人大常委会应当责令其限期改正或者依法予以撤销。
  依照本规定应当向省人大常委会报告的重大事项,有关国家机关未按照要求报告的,省人大常委会应当责令其限期报告。
  第十五条 决议、决定对执行期限有规定的,执行机关应当在规定期限内办结;需要延长期限的,应当报请省人大常委会主任会议同意。
  对不执行或者不按期执行省人大常委会作出的重大事项决定的,依照《贵州省各级人民代表大会常务委员会监督条例》的有关规定处理。
  第十六条 市、州人民代表大会常务委员会和县级人民代表大会常务委员会讨论、决定本行政区域内的重大事项,可以参照本规定执行。
  省人大常委会地区工作委员会依照本规定,听取地区行政公署、地区中级人民法院、省人民检察院地区分院关于重大事项的报告并提出意见。地区行政公署、地区中级人民法院、省人民检察院地区分院对省人大常委会地区工作委员会提出的意见应当认真研究办理,并及时报告办理结果。
第十七条 本规定自2005年10月1日起施行。








派出人民法庭调查

课题负责人: 贺胤应(西北政法学院法一系;hy620m@126.com)

内容提要:文章以本课题负责人大学二年级暑假在甘肃N县某派出人民法庭为期两个多月的实习调查为蓝本,以2005年3月为期一周的研究性调查为根本,对派出人民法庭目前在学界的研究状况、派出人民法庭的基本情况、法官收入、立案、法庭审判过程等基本问题进行了尝试性的探讨。
关 键 词:派出人民法庭 法官收入 立案 法庭审判

一、从派出人民法庭的“研究之难”论起。
写下这个题目时,我已经隐隐地感到了问题的棘手。关于派出人民法庭的研究,远不如“后现代主义法学”时髦、有注意力,但却是最难下笔的。说难,主要从三个方面可见一斑。一是,要做派出人民法庭的研究,必须得走出书屋、校园,深入到基层的农村社会中去做长久地调查。没有调查,就没有对派出人民法庭的发言权。换句话说,关于派出人民法庭的研究,主要是用“脚”而非用“脑”做出来的。二是,中国地域辽阔,民族众多,社会、经济、文化等在东西间、南北间发展均很不平衡,派出人民法庭作为其间的一个特定的司法机关,也在不同地域之间呈现出了不同的特色,不同地域的派出人民法庭必然存在着不同的问题。而用脚做学问最大的问题是“财力”及“精力”是否跟的上。鉴于此,关于派出人民法庭的调查研究又必然是片断的、地域的。要克服这一缺陷,需要多方面多地域的学者的共同努力,以积小流而聚大江。三,或许正是由于前述原因,才使我们发现,目前,关于派出人民法庭的研究,在学术界尚处于起步阶段。主要有两种表现,其一,“从中国目前的法学研究现状来看,大量的学者的研究都更着重规范性的法律研究,也都更侧重于研究城市工商业发展的需要,司法制度的研究也基本是以现代都市生活为背景的,例如抗辩制的研究、庭审方式改革等等”。 派出人民法庭因其太小、太不起眼,而为大多数学者所“不屑一顾”。其二,派出人民法庭的研究往往被囊括在基层人民法院的研究中一带而过——尽管这具有正当性,即派出人民法庭是基层人民法院的组成部分,它的判决和裁定就是人民法院的判决和裁定。但是,这种研究进路是值得商榷的。中国的问题仍然主要是农村的问题,中国法治建设的问题最终也会归结为农村的法治建设问题;人民法庭作为基层人民法院的派出机构,深入农村、驻扎农村,为广大农民提供最便利的司法救济保障;另外,我们还发现,基层人民法院和派出人民法庭在社会环境及软硬件配置方面也有很大的不同,因此,派出人民法庭的法官在处理案件时所形成的司法技术与知识,往往不同于坐落于城市里的基层人民法院的法官。研究农村法治建设问题,必须研究派出人民法庭,还因为人民法庭虽然小,但在数量上十分庞大,据1998年的《中国法律年鉴》称全国有城乡人民法庭15000多个; 审理的案件在数量上也最多,如果说基层人民法院审结100个案件,那么有80个案件就是由派出人民法庭审结的,且这些案件在日常生活中最常见与老百姓关系最密切,这也使我们对人民法庭必须认真对待。当然,这种空白,也使我们试图借助资料充实观点的美梦成为虚有,提醒我们必须认真去调查,然后说话。
基于上述三点困难,关于本文,我们认为其有这样几个方面的特色。一是,本文是调查性质的文章,这种调查始于大学二年级暑假我(本文“我”指本课题负责人,下同)在甘肃N县某派出人民法庭为期两个多月的实习。实习期间,在该庭法官的介绍下,又在该县的其它派出人民法庭做了一些走访,使我对派出人民法庭有了一个初步的认识。时隔两年后,又在西北政法学院法学一系的资助下,再次到甘肃N县进行了为期一周的调查。这次调查,虽然时间较短,但却从调查研究的角度验证了从大二暑假到大四年级近两年来形成的一些思考,同时也使我们摒弃了一些天真的不合理的关于派出人民法庭的想法。二是,以甘肃N县的派出人民法庭为调查和研究对象,这是片断的、地域的调查,但却会形成一些有用的具有普适性的知识。这种知识,不敢奢想会有什么填补空白的意义,但对于派出人民法庭地域性认识,必定是十分有意义的。
二、何谓“派出人民法庭”
在前面第一部分的论述中,我们采用了一个新名词“派出人民法庭”,而未采用一般的较为正统的称呼“人民法庭”,是基于这样的考虑。“人民法庭”是法院建制中的惯常称呼,无论高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院的刑事庭、民事庭或其它庭,都可以称之为“人民法庭”,这是一个特别的有中国特色的司法称谓。采用“派出人民法庭”,特指本文所研究的人民法庭与高级人民法院、中级人民法院、基层人民法院的刑事庭、民事庭或其它庭是有区别的。具而言之,本文所研究的人民法庭是隶属于基层人民法院的驻扎在乡镇的人民法庭。对此,《人民法院组织法》第20条有明确规定:“基层人民法院根据地区、人口和案件情况可以设立若干人民法庭,人民法庭是基层人民法院的组成部分,它的判决和裁定就是基层人民法院的判决和裁定”。从这也可以看出,人民法庭是根据农村地区的司法需要而设立,属于基层人民法院的派出机构,基层人民法院和派出人民法庭的关系是领导与被领导的关系,人民法庭的判决和裁定具有法律明文规定的效力。
三、派出人民法庭的基本情况
在甘肃N县人民法院调查时,我们发现,在地理空间上,该院关于派出人民法庭的建制为1—2个乡镇设立一个人民法庭,其中绝大多数的派出人民法庭的管辖范围都为两个乡镇;该县仅有两个乡镇较大,分别设立了一个法庭。管辖范围为两个乡镇的派出人民法庭,一般设立在经济比较发达的镇上。再进一步看,派出人民法庭一般位于该乡镇的核心位置,与乡镇政府的机关大楼(大院)离的不远,都在一条街上。
该县的派出人民法庭人数建制一般为3到7人。3人最少,这类法庭管辖的多为一些比较贫穷和偏僻的乡镇,这些乡镇的民事纠纷相对来说较少,一个月也审理不了几个案件,平时比较悠闲。7人最多,这类法庭管辖的多为一些经济较为发达的乡镇,这些乡镇人口较多、地域较大、经济在该县处于中流砥柱的地位。4到5人是大多数人民法庭的人数建制,这类法庭管辖的乡镇的经济和社会发展状况界于前两者之间,我所实习的人民法庭恰好就属于这类。
在组织建制上,派出人民法庭的建制一般为:庭长、副庭长、审判员、助理审判员、书记员,其中庭长一名,副庭长一名,审判员一到二名,助理审判员一到二名,书记员一名。需要说明的是,许多法庭常常在审判员和助理审判员之间存在其一,也即或者设有审判员,或者设有助理审判员。
由甘肃N县派出人民法庭设置的地理空间及人员建制情况,我们看到,乡镇地理面积的大小及经济发展状况是影响派出人民法庭在哪设置、规模大小的主要因素。这与《最高人民法院关于人民法庭若干问题的规定》(以下简称《规定》)第三条所讲的“人民法庭根据地区大小、人口多少、案件数量和经济发展状况等情况设置,不受行政区划的限制”基本符合。少数派出人民法庭的人数建制为3人,其内部组织架构为:一名庭长,一名审判员或助理审判员,一名书记员,这与《规定》要求的设立派出人民法庭应当至少有三名以上法官、一名以上书记员的规定不符。但我们在调查中看到,这类3人法庭一般设置在经济落后、比较偏僻的乡镇上,每年受理的案件确实很少,有三人足矣。若是适用简易程序,完全可以运作;若适用普通程序,组合议庭,请一名或两名人民陪审员也完全可以运行。
在人员素质上,正规科班出身的法官和书记员很少,一般都是半路转行(专业)出身的,年轻人大都有大专学历,本科生未见一人,为贯彻最高人民法院关于担任法官必须具备本科学历的有关要求,年轻人都在读脱产本科或函授本科,以求达致形式上的合格化。一些老同志则仅仅能维持中专文化程度,过不了几年他们也都将要退休。文化程度虽不高,但他们的经验却十分丰富,当地的法院系统采取了较为灵活的做法,要求老同志只要参加法院系统内部的考试通过即可。我实习期间,该庭的庭长,一位50岁的人,刚好参加了这样的考试,据他介绍,全市共有100多位老同志参加这样的考试,但少有人认真备考,走了个形式而已。
修订后的《中华人民共和国法官法》对法官的任职条件进行了严格的规定,担任法官的学历要求为本科,这对法官职业的精英化发展具有十分重要的积极意义。但我们在派出人民法庭调查中产生了两个疑问。一、对农村地区尤其是中西部农村地区的法官要求本科学历是否具有实际意义;二、拥有本科学历是否就能胜任农村地区派出人民法庭法官的任职。答案是否定的。对农村地区的法官要求本科学历,迫使他们去学习、进修,走马观花地上脱产或函授本科、法律夜大等,只能使这些法官变得虚荣,在某种程度上滋长甚或培养了一些法官的弄虚作假心态。其次,派出人民法庭法官审理案件时,更多考虑的是这个案件所涉及的道德伦理、习惯及其它各种社会关系,而要熟练梳理和科学处理这些关系,需要法官有丰富的社会经验及对当地人物风情的熟悉。
在《送法下乡》一书中,苏力老师对法官等人下乡收贷乘坐的那辆小面包车也做了颇为细致有趣的分析:那辆小面包车也未必仅仅是为了交通上的便利,而更可能代表了一种权力的符号资本,是保证这一局部支配性权力得以实现的构成部分。 派出人民法庭在硬件设置上也处处有意无意地体现了这一点。在硬件设施上,派出人民法庭往往由10余间砖瓦房和一个院落组成,不大,但挺像一个“机关大院”,由宽大的铁门和院内椭圆型的大花园可以看出,因为当地的农民没有这么气派的大门和雅兴养如此众多的花。派出人民法庭一般不存在住宿紧张的问题。无论庭长、审判员、还是书记员,这些砖瓦房一般都是一人一间,大小一般,也都是办公室兼做卧室。审判庭约莫3到4间房大,审判庭内分了一个隔间,隔间就是所谓的合议室,专门用来合议案件,但这仅仅是个摆设,很少用。我实习的两个多月里,开了三四次庭,都组有合议庭,但合议的情形很少;即使合议,法官总回到了自己的办公室兼卧室中去,合议室和审判庭则成了当事人歇脚的地方。审判庭内设置较为严肃,有高高在上的审判席,审判席上方威严的国徽,靠旁一侧的书记员席;下面两边相对的原被告席;与审判席相对的旁听席,由于条件有限,仅有一两个条凳;及张贴在墙壁上的一些法律口号,如“以事实为根据,以法律为准绳”等。另外,一些法庭还有辅助设施,如灶房等。办公设施也十分简陋,没有什么电脑等现代化的设施,法官要打印审判书或复印资料都要等到每个月的20日去县法院办理。在该县除城关人民法庭有辆吉普车外,其他法庭的交通设施都是摩托车,这些摩托车属法官私人所有,办案时,法庭会给一定的油料补助,摩托车在当地十分普遍,是人们出行的主要交通工具。
四、派出人民法庭法官的收入
关于法官收入,许多学者主张在全面提高法官素质,精简法官队伍,严格法官任职资格的条件下对法官实行高薪制,是因为,高薪制有利于司法队伍的反腐倡廉;有利于吸收优秀人才,稳定法官队伍,提高法官的整体素质;有利于促使法官珍惜自身的职业,培养敬业精神,严格执法、公正裁判。 对法官实行高薪制是世界的现状和潮流,我们是认同的。存在问题的是,由于中国地域广阔、经济发展不平衡,因而中国法官的收入也呈现出了多种差异,有些地区(并不全是农村地区和西部地区)的法官收入确实低,但有些地区(并不全是城市和东部地区)的法官则收入颇高,这是一个存在变量的颇为棘手的问题,需要具体问题具体分析。
在调查中,我们发现,派出人民法庭的法官虽然工作在小乡镇,但在收入上,则要高于在县城工作的法官的收入。除了人民法院发给派出人民法庭的法官的各项工资、奖金、福利之外,派出人民法庭作为一个小单位,也在进行着某种程度和形式的创收。当我们问及创收的内容时,法官对此避而不谈。但据法官透露,派出人民法庭的法官每年可比在县城工作的法官多收入约1000元。因为这1000元,中年法官一般较愿意来派出人民法庭工作;年轻人则对钱似乎还没有这么大的兴趣,他们更注重其他一些问题,如婚姻问题,在县城工作更容易找到适龄的学历层次相当的配偶等等,基于此,年轻人往往不情愿到派出人民法庭工作。对于这种创收的合法性,我们是持怀疑态度的。但是考虑到在县城工作的法官占有了更多的政治、经济、信息、文化教育等资源,而派出人民法庭的法官则不具有这种优势时,以经济作为平衡的砝码,多少可以稳定人心。此外,我在该人民法庭实习了两个月,但每个月正式去上班的时间连一周也不到,一共是四天,其中两天是开庭,两天是调查,其余时间,法庭上仅留一位法官看门,附带处理一些日常事务,其余的法官书记员都回家去了或干别的去了。而这些法官和书记员每月都可以领到800——1400不等的工资,这在当地是一个处于中上游的工资水平。再考虑到他们一月工作的天数,可以看到,付出很少,但收益却很乐观,若以付出收益之对比衡量的话,可以说,这些法官和书记员的收入非常高。
五、立案
由于大多数农民都不懂法,加之农村地区鲜有可以进行法律咨询的法律服务机构;仅有的乡镇司法所或者农民不知道,或者处于名存实亡的状态。因此在打官司前,许多农民都会到法庭咨询有关法律事宜,法官一般都会予以讲解。应该先写诉讼状,然后到县法院去立案。在该县法院,立案的一般程序是,立案庭立案后,将事实清楚、权利义务关系明确、标的额不大、争议不大的简单民事和经济案件依据民事诉讼法的相应的管辖原则分给各个派出人民法庭。这些案件主要为离婚案件、普通的民事纠纷案件、简单的经济合同案件等。派出人民法庭接收案件后,开始调查审理。应该说,这种做法是比较科学的,严格贯彻了人民法院实行立案与审判分开的原则。但这种做法与1997年4月21日出台的《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》有出入。该规定第2条规定,基层人民法院对人民法庭的立法工作进行检查和指导。第18条又详细地规定了人民法庭立案的具体程序。第一款,人民法庭经审查认为符合受理条件的起诉,报庭长批准;当事人直接向基层人民法院起诉的,基层人民法院应当审查受理。第二款,人民法庭决定立案后,应当将当事人的姓名、单位、案由、简要案情报基层人民法院统一编立案号。第三款,对符合受理条件的起诉人民法庭不予立案的,基层人民法院应当决定立案,交由人民法庭审理。由此可见,派出人民法庭有一定的立案权。但派出人民法庭很小,工作人员也就那么几位,立案者同时极有可能是审判者,这种准许人民法庭立案的规定无疑违背了“人民法院实行立案与审判分开的原则”(该暂行规定第5条)。暂行规定存在自相矛盾的问题,而该法院的做法有一定的积极意义。
另外,需要提及的问题是,依照相关法律规定,派出人民法庭在案件的立、审、执方面均有自主权,财务、后勤等工作也有独立性,于是有学者认为派出人民法庭俨然一个小法院,与机关庭除了业务上的指导关系——主要是民庭、刑庭负责人在案件研究中层层审批把关外,业务往来联系与相互配合并不密切。 对于这种观点,我们认为有一定合理性。甘肃N县法院将派出人民法庭的立案权收归院部的立案庭,通过立案庭的把关和过滤,将事实清楚、权利义务关系明确、标的额不大、争议不大的简单民事和经济案件分派给各个派出人民法庭,事实上已经隐含了基层人民法院院部业务庭所审理的可能是事实不清楚、权利义务关系不明确、标的额大、争议较大的案件。如此一来,会不会形成,派出人民法庭、基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院这样五级审判层级呢?这是一个敏感的需要另文探讨的问题,在此不谈。
六、派出人民法庭的审判过程
(一)派出人民法庭适用怎样的审判程序
派出人民法庭审理案件很少适用简易程序,案件无论大小、复杂程度如何都要组成合议庭。合议庭的组成人员为一名审判员、一名人民陪审员和一名助理审判员;或是一名审判员和两名人民陪审员。这与我在西安市某区人民法院看到的情形完全不同。在该院的民事庭,对于案情简单的案件,法官适用的都是简易程序,即仅有一名法官和一名书记员就可以开庭审理案件了。通过向派出人民法庭的法官了解及我们在参审、旁听过程中的观察,我们认为,派出人民法庭频繁适用合议庭,有这样几点理由。一是案件较少,法庭有足够的人力、法官有充沛的时间悉心审理案件。二是法官想“扎个势”,对当事人形成一种威慑作用。人民法庭是一个国家司法审判机关,但人员之少——至多7人,大多是4人;设施之简单——远没有乡政府那样气派;权力之小——不能随便管人、抓人(一位受访法官的原话)。这使许多当事人并不把法庭当回事。据法官介绍,该县的一些法庭上都发生过多起当事人当庭辱骂和殴打对方当事人和法官的事件。而有四个人坐在公堂之上、头顶国徽、手拿法槌、依据法律审理案件,会使当事人多少形成这样一种认识:法庭对我这个事很重视;法庭处理纠纷的方式与普通的民间调解是有区别的。进而,当事人也就不敢轻易的“胡搅蛮缠”,即使“胡搅蛮缠”,四个人总比两个人有力量,更能解决问题。加之在或有或无、或隐或显的法律程序(见下面分析)的引导下,使人民法庭的审判与一般民间的纠纷处理明显的区分开来,这使当事人或多或少会认真对待人民法庭的审理。三是多人参与审判,可以增加集体智慧,更有助于案件的顺利及时解决。许多人民陪审员都由当地有威望的老人担任,这些老人在退休之前,大多都担任过村支书、村长或在乡镇里工作过。他们社会经验十分丰富,对当地的风俗人情都有较为深入的了解。而一些年轻的法官或者是外地人,或者社会经验不足,有这些老人陪同审理案件,可以弥补法官的这种缺陷。另外,老年人对于年轻人具有一定模范作用,对于一些离婚的年轻当事人,这些老人往往会现身说法,劝其接受法官的调解意见或审判意见等。
(二)派出人民法庭的审判过程
派出人民法庭的审判过程往往是比较奇特的,这种奇特表现为一种行为的进行时,在判决书中并不会显示出来。因此,许多学者关于人民法庭调查的文章中,对于这个问题谈的不多,即使谈了,也大多得出一种很书面的结论,而未见人民法庭审理过程的真相。这或是由于学者不参与旁听,仅翻阅判决书所致;或是由于学者参与了旁听,但学者的在场,就会使法官不由自主地注意一些审判程序。我在派出人民法庭实习时,第一次开庭后,法官对我说了这样一番记忆深刻的话:今天这个案件的审判程序较为正规,主要考虑到你刚来,学校的理论课对你们影响很深,不这样正规,担心你们接受不了。然后他又建议我应该在实践中多学习,这样会进步的很快。果然,第二次的审判程序与第一次就截然不同了。对于这种审判过程,我试图还原出派出人民法庭审判案件的真实的原貌来,因此只能参照法条上所规定的审判程序予以简单描述。
第二次开庭的合议庭情况是,主审法官是该庭的副庭长,人民陪审员由一位在乡政府工作多年的已经退休的姓王的老人担任,另外一位人民陪审员是我。我之所以能上,是因为在开庭前,该法官曾到隔壁的派出所找人,但转了一圈,空手而归,在实在找不到可以当人民陪审员的人的情况下,我上了。后来那位法官说,他起初并不是没有考虑我,而是因为我太年轻,坐在那里会让人不服气,进而,影响审判的效果。双方当事人来齐之后,先是我们入座,然后,在法官的指点下,原被告双方也依次入座了。没有起立。对于法庭纪律,民事诉讼法规定应当由书记员在开庭审理前宣布,但这里由法官代劳了,且将程序倒了过来。法官简单通俗地说了两点法庭纪律。一、这是说理讲法的地方,要讲理,不准骂人;二、发言要听法官的吩咐,依次进行。然后法官核对了双方当事人的身份。接着法官对于合议庭成员进行了介绍。说了那位老王是乡人大选举出来的人大代表以及以前所干的工作等;说我是“西北政法大学”的学生,学习成绩“优秀”,已经在法院实习了很长一段时间(其实才两周),还说“西北政法大学”是中国法学教育的重点高等学府等等,夸奖的话让我感到多少有点不好意思。之后,才算正式开庭了。双方当事人都没有请律师。女方来了两个哥哥,在其大哥的陪同下作为原告出席。男方来了三个人,有两个是男方的哥们,一位是该村信用社的主任,这位主任是来作证的,男方一个人作为被告出席。更让我惊异的是,无论原告还是被告,都是赤手空拳的,没有带任何书面性的东西。法官指示先由原告方宣读起诉状。一般来说,由原告本人或者原告代理人宣读起诉状均可,但女方的哥哥是位法盲,他一听法官叫“原告”说话,没有叫“原告代理人”说话,于是就让其妹妹也即原告发言了。由于没有任何文字性的东西,加之又是位经常在家操持家务的女性,在公众场合说话的机会很少,因此,她想了很长时间才说开了,且慢慢腾腾犹犹豫豫。法官迫不得已,只好变成了法官问一句她答一句的纠问式审理。其哥哥——原告代理人见其妹说的不太好,就在法官提问的空挡向法官请示,他是否可以说话,法官允许了。那位哥哥说的起诉理由部分地补充了法官的提问,同时话语中有夹杂着针对被告的话语,如说“###,你把我妹亏了,你将来不得好报。”法官对此类问题没有制止,最终形成的起诉要求是离婚,女儿由母亲抚养,但男方必须支付抚养费。被告答辩期间,也是信口说来,东拉一句,西扯一句,最后在法官的提示下亮出了观点:不离婚;要离,女方必须偿还在村信用社贷的3000元钱,且女儿归他抚养。
在法庭调查期间,双方围绕这笔债务展开了争执。男方说,这笔债务是他们结婚后为盖房借的,他为此还专门请来了村信用社的主任作证。于是,证人被传唤了进来(是由那位坐在门边的人民陪审员老王出去叫进来的)。由于审判庭只有两间房那么大,旁听席仅有两张条凳,证人进来只能站在旁听席的条凳前,这也为一些证人形成了不小的误解,一进来看见凳子,且见其他人都坐着,也就不由自主地试图坐下。那位主任一进来,也一屁股就坐下了,法官连忙让站起来说话,那位证人十分不情愿地站了起来。法官带着威严的口吻宣读了民事诉讼法有关证人作证的条款,但见这位证人一脸茫然的不理解的神情,法官又换了一种口吻说,你要将你所知道的有关这个贷款的事实一五一十地说出来,不能骗人,否则要承担一定的法律责任。法官又问,你可听明白了,得到肯定地答复之后,法官才开始问话。在这位证人答复法官问话的过程中,那位原告或许是听到了对自己不利的话,突然打断证人的说话,对法官以哭诉的声调说,他说的全部是假的,那笔贷款被他(被告)全部拿出去赌钱了云云;又转过来针对那个信用社主任大声质问,你收了他多少好处等,信用社主任则开始辩解,双方你一句,我一句,似乎有了骂开架的阵势。法官没有马上制止,而是过了四五分钟才制止。为什么这样,法官后来告诉我,让双方做必要的对骂,旨在通过对骂从中发现问题,寻找可能存在的冤屈和不正义之处。这或许就是派出人民法庭法官一种独特的司法审判工作技巧和经验。
法庭辩论阶段被无意中省略了。
在总结陈述阶段,法官一再要求,不要说前面已经重复说过的话,但碍于法律知识的贫乏,双方当事人还是不自觉地重复了前面许多已经说过的话,并且说了许多鸡毛蒜皮的家庭生活琐事。法官看时间差不多了,双方要说的发泄不满的话已经说的差不多了,制止住了。接着又问,现在法庭程序已经走完,你们双方愿意调解吗,然后又说了法庭调解的好处,如有法律效力,必须得不折不扣的执行,不同于村民委员会的调解等。得到肯定的答复之后,法官说,受条件所限,基层人民法庭实行的“背对背”的调解方式,被告跟我来,其他人在这候着。说完领着被告走出审判庭到他的房间里去了。那位老王陪审员和书记员则在审判庭和这些村民聊天。
因为实行“背对背”调解,这个案件的具体调解过程我们未见到。但对于调解,该庭一位法官对我发表了这样一番见解,法官常会在调解方案已经胸有成竹的情况下,分别站在双方当事人的立场上细细阐述这种调解结果对当事人可能产生的利害关系,促使当事人接受这种调解方案。直白地说,调解就是你让一份,我退一步,各打50大板,实现大致公平即可。后来的调查可以证明这种见解是切合实际的。另在当地,调解成了中级法院下达的硬任务,各个基层法院的调解案件必须占到所立案件的70%以上,否则主管的院长就要在中级人民法院的院长会议上做检讨,法官则要扣奖金。对于这种硬性的任务,一些法官压力很大,也认为不合理,使原本应该判决的案件为了争取当事人的同意调解,法官往往要动许多口舌,反复做当事人的思想工作,法律的尊严也因此而大打折扣。
这个案件的法庭审理不过一个小时多一些,而最后的调解则持续了将近三个小时。期间,被告从法官的办公室出来,原告和其哥哥又被叫了进去,如此进行了三个来回,到快吃下午饭(16点钟)的时候,法官才将这个案件了结。在这期间,老王和那位书记员也做了原告和被告的不少“思想工作”。老王以自己的人生经历现身说法;书记员则以自己的婚姻家庭生活为参照劝导双方,尤其是男方,应该对女方多让一些,毕竟夫妻一场嘛。最后的调解结果是:男方同意离婚,债务由他一人承担,女方抚养女儿,男方不用再另行支付抚养费,女方的嫁妆归女方,其余的财产由男方所有。这个结果令双方都基本满意了。还有一个值得注意的情节,在法官宣读调解意见后,法官发布了一条命令,原被告分别向人民陪审员老王交纳10元钱,现场交纳,不开发票。原被告不论有多少不愿意都认认真真地交了,这也符合人之一般心理:权力在法官这里,民众对权力、尤其没有监督的权力往往存在一种惧怕感!
(三)问题探讨
1、处于国家权力边缘地带的派出人民法庭。
由于种种自然的、人文的和历史的原因,中国现代的国家权力对至少是某些农村乡土社会的控制仍然相当松弱, 此种松弱,使得法庭所拥有的作为国家权力之一部分的国家司法权力在运行中遇到了很大的障碍。为有效减低这种障碍,保障国家司法权力的大体权威和基本运行,派出人民法庭的法官往往会做一些可能于法不符甚或违法的但却于解决纠纷很有效果的做法。审理简易案件适用普通程序,组成合议庭,就可以看作是这样一种努力,尽管这与最高人民法院大力要求的对简单民事和经济案件应多适用简易程序不符,但于审理案件却无疑是有益的。
2、书记员在法庭审判活动中的角色。
派出人民法庭审判过程奇特怪异、险象横生,但法庭记录及其它文字性的东西却是统一的有条有框的,也即是说,法庭审判是一套,法庭记录及其它文字性的东西又是另一套;法庭审判过程是法官在操作和控制,法庭记录及其它文字性的东西由书记员操作。书记员在派出人民法庭的审判过程中扮演着极为重要的角色。书记员在记录的同时,还在不断地归纳、总结、摘取;这使得书记员犹如一个电视画面剪辑师,需要不断地增删、转化,即增加一些应说的话,删掉一些废话,将一些土语、方言及民间语言转化为正式的可登书面的语言和法言法语。法官也会主动配合书记员的记录工作,确保法庭记录的“完整无误”。为什么会这样,是因为,法庭记录及其它一些文字性的东西是法院考察法官是否称职和工作业绩好坏的主要衡量载体,法官不能不重视。这起离婚案件结案后,我翻阅了案件的法庭记录,但见法庭调查、自由辩论、总结陈词等阶段一个也不少;读着这份法庭记录,给人留下的印象不外乎是法庭审判过程井井有序,双方当事人一定请了律师或对法律有相当的了解。
3、法官在法庭审判过程中所处的地位。
如果双方当事人均有代理律师出庭代理其进行法律诉讼,那么在庭审中,法官就处于十分主动的地位,因为律师已经提前用相关的法律法规将案件中所涉及的各种社会关系格式化为一种用法言法语表示的法律关系,法官所做的主要工作是“法律审”,“事实审”有但已经不是主要方面了,法官的工作相对来说比较轻松。其次,律师的参与,有助于减少法官和当事人之间的正面冲突,缓解当事人的不良情绪,确保法庭审判的顺利进行,维护法律及法院的权威。但在派出人民法庭的法庭审判中鲜有律师参与,加之大多数当事人对法律及法庭诉讼活动一窍不通。因此在庭审中,法官就处于十分被动的地位。首先不得不充当一个法律解释者的角色,例如,离婚案中法官对那位信用社主任关于证人作证义务的解释,对双方当事人关于法院调解的好处的解释,等等。这种解释是有选择的和存在很大出入的;这种解释也可以看作是一个对民众进行法制宣传的过程;再大一点说,也是一个构建现代民族国家的过程。其次,法官必须得补充一些当事人遗忘的但于审结案件有十分重要关系的法律诉求,如在此离婚案件中,对于夫妻双方所有的财产,双方在起诉与答辩状阶段均未提出,但法官却在调解中主动提出来了并且做了十分恰当的处理:女方的嫁妆归女方,其余的财产由男方所有。
4、法庭审判是一门复杂的技艺。
这是我们对派出人民法庭的审判过程的一个总体感受。
说其复杂,从这几个方面可见一斑。首先,法庭审判中法官会以民事诉讼法规定的普通程序为大方向,走一步看一步算一步,走到哪算哪。这主要并不是因为法官不想按部就班一步一步地严格依法定程序走下去,而是意外因素太多,为保障顺利解决纠纷,及时结案,法官不得不随时调整庭审策略。这则离婚案在宣读起诉状和答辩状阶段的“纠问式审理”即属法官的一种迫不得已的举措。其次是“合议独审化”,前面我们讲到“多人参与审判,可以增加集体智慧,更有助于案件的顺利及时解决”,这种情况主要见诸于由一些年轻的或刚从外地调来的法官所主持的法庭审判过程中。对一些已经有了一定资历并对当地人情风俗较为熟悉的法官来说,借用人民陪审员增加集体智慧的情形并不多见。在这样的普通程序中,合议庭往往成了摆设,即“合而不议”,加之在审判程序上有意或无奈的简化,极易使普通程序简化简易程序,造成“合议独审化”。这是派出人民法庭审判过程存在的一个十分普遍的现象。最后,动用一切可能的手段、技巧处理案件。例如在庭审前对老王和我的介绍就十分有趣。从介绍老王的话语中我们似乎可以看出乡土社会中精英和权威治理的痕迹;而我虽年轻,但法科大学生的身份足以使当事人相信我有很好的法律知识,进而抵消我因年轻未过家庭婚姻生活的缺陷,我在某种程度上充当着一种“知识权威”的角色。

参考文献:
 从委托与委派的不同性质分析典型贪污 特殊贪污及职务侵占中主体身份在客观要件上的不同点
                    
                     张生贵
  
    某地境内影响一时的交化公司班子成员集体贪污、职务侵占、挪用资金案,可以说是还有许多值得商榷的地方,经过近一年的审理仍未最终定案,一审法院第一次审结后有三人上诉,二审发还重审后, 全案五被告均提出了上诉,接受本案第五被告人王某家人的委托, 我担任了王某的辩护人参加了庭审,提出的部分辩护意见虽被重审采纳,但在本案定性方面还有可谈之处。
缺憾之 一、控辩双方对罪名确定不谋而合,审判法庭重审时改变定性。
 公诉机关的起诉书是依据第271条职务侵占罪提起指控的,案件由来及事实的认定各方均没有异议。涉案五被告人系五金交电化工公司的董事长、经理、副经理、会计、 监事长、现金,也是公司的班子集体。自98年3 月份至2000年8月份, 利用职务之便利采取私设小金库及“小进大出”的手段将公司法人资产从单位小金库支出,并以奖金方式平均分取,累计28万元,人均取利5.7万元。
  罪案发源于职工举报,纪委查办, 查清后移交检察部门,虽说是涉案标的不大, 但案件的发生使班子集体成员无一漏网,就感到影响不小。情节虽简单,但紧接着涉及到的定性定罪又使得当地司法界,包括检、 法及律师各有不同的判断认识,到后来的审判中也真是出现了“控而不判,判而无控”“一审落判,重审改裁”的现象。
 公诉方以职务侵占罪为指控,理由是从该公司的性质上看,公司经过九四年的改制,国有参股(34%)、 职工入股(60%)组成,是特殊时期组成的股份合作制公司, 而改制方案及政府主管部门的批复中明确“国有股”是以固定资产折旧注入,逐年计取资产占用费,不收股利, 十年后全部资产撤出。自九四年改制后至二000年年末,公司均按方案如数缴纳资产占用费,案发时做为国有股体现的固定资产完好无损, 五被告只是利用职务之便将公司小金库资金以奖金方式集体均分,因而控告方按职务侵占罪提出公诉。
 案件在第一次初审后,按照“职务侵占罪”下判, 五被告中有三人以量刑较重为由提出上诉,二审审查后认为没有查清主体身份而发还重审,案件焦点再次转移到被告人主体身份方面,原因是在公司改制的一九九四年, 其主管部门--商业局给公司法定代表人(第一被告人)及监事长(第五被告人)出具过一份“委托书”,委托代管公司内的国有资产部分。重审时控方仍旧依据《刑法》第271条确定罪名, 再次按职务侵占提起公诉,做为本案被告的各辩方, 根据全案事实也以控方定性正确,有部分辩方附以主、从犯认定有异议做二层辩护,另三位辩护人以量刑情节及有自首行为为由做从轻辩护。 第二次庭审之后法院以集体“贪污罪”改变了定性,提高了刑期,加重了处罚,五被告及其辩护人均提出上诉。
 缺憾之二、“贪污”“侵占”似是而非,细辩案情确认定性。
  按照《刑法》规定各罪的成罪要件,辩护人依然坚持职务侵占罪的定性较为准确。我国《刑法》 把“贪污”与“侵占”分别列入不同的侵害客体类罪,就“贪污”而言又有“典型的贪污罪”与“特殊转化的贪污罪”,《刑法》第382条是典型的贪污罪,从主体构成、主观要件、客观要件、成罪客体四方面均有清晰明了的规定,而该案应当说主要针对难点在于是否是“特殊类型的转化型贪污”,近因依据是《刑法》第271条二款的规定。根据罪行法定的原则及法无明文不定罪,法无明文不处罚的审判实践, 确认罪名应追求准确无误,排除似是而非, 该案中主要是看五被告是不是“以国家工作人员论”的特殊主体,具体可见,涉案中公司的性质是“国有参股”,并不是“国有独资公司”, 被告人虽有国家机关“委托”, 但被告主体身份也并非是被委托到非国有公司的“国家工作人员”。
缺憾之三、“委托”“委派”性质不一,“国资”“法资”应有区别 
  《刑法》条文表明: “国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员”是特殊贪污罪的构成主体。《刑法》第271条二款取用“委派”、“从事公务”, 并未包含“委托”行为, 而《刑法》第382条二款则采用“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理,经营国有财产的人员,利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论”。由此可见《刑法》条文对“委托”、“委派”的含义和性质是有不同区分的,“委托”主要针对的是“国有财物” 重在客体指向,以保护国有财物和被委托主体的廉洁为要,受委派者与委派者之间有行政隶属关系,受委派人按照委派者指示行事,是履行职务行为。而委托者与受委托人之间没有隶属关系,受托人按委托人指示活动,是民事活动中的授权行为,两者的相同点:都以本人名义从事活动,活动结果由本人承担,但不同点在于责任后果及客观行为有完全不一的性质。
  全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪决定》第十条、第十四条对公司人员侵占公司财物罪做过明确规定, 而本案中被占资产并不是“国有”资产,客体对象方面与典型贪污罪不尽相同。 也曾有不少的刑法学理论教材中把“国有财物”含在“法人财物”内容中,不作区分。但最高院2000年2月16 日“关于对委托管理、 经营国有财产的人员挪用国有资金的行为如何定性”以及2001年5月23日“关于在国有控股参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复”,该两个批复意见从成罪要件的主体、客体两方面加以明确,以司法解释的方式把“国有财物”、“法人财物”、“委托”、“委派”、“国有参股主体”做了具体规定,对特殊历史条件下产生的,原有法人代表被继续任命到改制后的国有独资公司中任职的,也做过纪要性说明。具体到本案, 被告虽有被委托的事实,但国有财物未受到侵害, 从刑法保护的特殊客体看不具备贪污罪的构成要件,笔者倾向应定为职务侵占罪。
            作者单位:内蒙古上京律师事务所
缺憾之四:法律对被告人上诉权的保护力度还需强化
  《刑事诉讼法》第一百八十条规定了上诉人行使上诉权的内容,同时还专门对被告人上诉权的保护作出了规定,即“对被告人的上诉权,不得以任何借口加以剥夺”,上诉权是法律赋予公民的一项基本诉讼权利,依法受到严格的保护,任何机关或者个人不得以任何借口加以剥夺,做为国家审判机关的人民法院,更应当绝对保护公民的上诉权。但是《刑事诉讼法》第一百八十条仅规定了对被告人上诉权的保护,没有规定保护上诉权的具体方法,内容不够全面具体,而最高人民法院在正确全面理解立法本意的基础之上,结合法院审判工作的实际情况,通过《解释》第二百三十二条的规定,对上诉权的保护问题,作出了具体明确的规定,其主要内容是对上诉不加刑制度的规定,《刑事诉讼法》第一百九十条仅就上诉不加刑问题作出了一般原则性规定,不够具体,缺乏可操作性,《解释》第二百五十七条至二百五十八条作了规定,“共同犯罪案件,只有部分被告人提出上诉的,既不能加重提出上诉的被告人的刑罚,也不能加重其他同案被告人的刑罚”。之所以作出这样的规定,是因为我国的第二审程序实行全案审理原则,对于共同犯罪的案件,只要有部分被告人提出上诉,第二审人民法院就应当对全案进行审理,即针对一审裁判中有关未提出上诉的其他被告人的裁判内容在认定事实和适用法律上是否存在错误也要进行审查,结果是使得一审裁判对于其他被告人作出的判决结果也不发生法律效力,处于一种不确定的状态,并有可能发生改判,根据上诉不加刑的二审原则,对于提出上诉的被告人不能加重刑罚,如果允许对于未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚,则势必造成提出上诉的被告人在二审中不会被加重刑罚,其他同案被告人却由于他人提出上诉而可能在二审中被加重刑罚,这显然是不公平的。同时,由于我国的刑事诉讼制度实行两审终审制,第二审人民法院做出的判决或裁定是终审的判决、裁定,被告人不能再提出上诉,如果对未提出上诉的其他同案被告人加重刑罚,则实际上剥夺了这部分被告人的上诉权,有悖于刑事诉讼法的基本原则,刑事诉讼法第一百九十条第二款的规定,应当是针对人民检察院提出抗诉的被告人作出的,对于共同犯罪案件,如果人民检察院仅对部分被告人提出抗诉,则二审法院仅可以对被抗诉的被告人加重刑罚,不论其是否提出上诉,二审法院均不得加重其刑罚。否则就会剥夺这部分被告人的上诉权。解释采纳的是这种意见。
缺憾之五:上诉不加刑的含义与二审改变罪名不应当发生互不相干
  最高人民法院《解释》第二百五十七条第(二)项规定:“对原判认定事实清楚、证据充分,只是认定的罪名不当的,在不加重原判刑罚的情况下,可以改变罪名。”上诉不加刑原则的根本含义,就是第二审人民法院在审理上诉案件时,只能维持原判刑罚,或者对上诉人改判轻于原判的刑罚,决不能以任何借口对上诉人改判重于原判的刑罚,包括通过改变罪名的方式对上诉人加重刑罚,如果原判认定事实清楚,证据充分,但认定罪名确有错误,只能在不加重原判刑罚的前提下,对上诉人改判其他罪名,如果改判罪名会必然导致对上诉人加重刑罚,则不能作出这样的改判。关于在适用上诉不加刑原则的情况下对一审适用刑罚错误的纠正,《解释》第二百五十七条第(五)项规定:“对事实清楚、证据充分,但判处刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的案件,不得撤销第一审判决,直接加重被告人的刑罚或适用附加刑,也不得以事实不清或证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的,应当在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审理。”
由于由于上诉不加刑原则不适用于二审裁定发回重审的案件,即二审法院裁定撤销原判决,将案件发回重审后,原审法院可以对上诉人判处重于原判刑罚的刑罚。因此,对于一审对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,依法应当加以纠正的,在过去的刑事审判实践中,有些第二审人民法院以原判认定事实不清或者证据不足为由,裁定撤销原判决,将案件发回原审人民法院重新审判,由原审人民法院纠正原判决适用刑罚上的错误,对上诉人判处适当的刑罚,或者适用附加刑,这种作法虽然可以纠正原判在适用刑罚上的错误,但其本身是极为错误的,不仅变相地违背了上诉不加刑原则,同时还违反了刑事诉讼法关于二审裁定撤销原判决,将案件发回重新审判的规定,刑事诉讼法关于第二审人民法院裁定撤销第一审判决,将案件发回第一审人民法院重新审判的条件的规定是非常明确的,其中并不包括一审对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用的情形,因此,只有在原判决具备刑事诉讼法第一百八十九条第(三)项和刑事诉讼法第一百九十一条规定的情形时,第二审人民法院才能够裁定撤销第一审判决,将案件发回第一审人民法院重新审判,如果原判决认定的事实清楚、证据充分,即使对上诉人判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,也不得撤销原判,发回第一审人民法院重新审判,更不得以事实不清或者证据不足为借口,将案件发回第一审人民法院重新审理,以达到改判加刑的目的。
对于原判决认定事实清楚证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用,必须依法改判的案件,能否在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,理论界对此认定不一,有相当一部分专家学者持否定意见,他们认为,对于原判决认定事实清楚、证据充分,但处刑畸轻或者应当适用附加刑而没有适用的案件,如果允许在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,对上诉人改判重于原判的刑罚,或者适用附加刑,实际上也是对上诉不加刑原则的违背,同立法时确立上诉不加刑原则的本意相抵触,同时,由于第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判是符合程序法规定的,是正确的裁判,因此没有理由对其提起审判监督程序并予以纠正,我们认为,这种意见有失偏颇,首先,对于原判决认定事实清楚、证据充分,但判处的刑罚畸轻,或者应当适用附加刑而没有适用必须依法予以改判的案件,在第二审判决、裁定生效后,按照审判监督程序重新审判,对上诉人改判适当的、重于原判的刑罚,或依法适用附加刑,并不违背上诉不加刑原则。
上诉不加刑原则的适用,仅是禁止第二审人民法院直接加重上诉人的刑罚,而不能禁止通过通过审判监督程序对发生法律效力的判决或裁定在适用法律上存在的错误进行纠正,其次,第二审法院因适用上诉不加刑原则而作出的不对上诉人加重刑罚的裁判虽然符合程序法的规定,但由于原判决适用刑罚确有错误的,因此二审维持原判刑罚的裁判在适用刑罚上也是确有错误的,因此对其提起审判监督程序并予以纠正,符合刑事诉讼法的有关规定。
对于上述问题刑事审判实践中也存在不同的看法,有些同志认为,既然最终结果都是加重刑罚,就不如保留实践中原有的作法,既便于操作又符合诉讼经济的原则,我们认为,在这个问题上,即不能考虑操作简单也不能考虑诉讼经济,而必须从严肃执法的角度出发,既重实体程序上适用刑罚的正确无误,同时又重视审判程序的合法,可以说《解释》的上述规定对于规范审判程序维护法律的严肃性具有重要意义。
        作者单位:北京市浩东律师事务所