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内蒙古自治区规范性文件制定和备案监督办法

时间:2024-05-29 14:13:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9207
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内蒙古自治区规范性文件制定和备案监督办法

内蒙古自治区人民政府


内蒙古自治区规范性文件制定和备案监督办法


(2012年11月26日内蒙古自治区人民政府第十二次常务会议审议通过,2013年1月11日内蒙古自治区人民政府令第191号发布,自2013年1月11日起施行。)




第一章总则

第一条 为了加强对规范性文件的监督,推进依法行政,维护社会主义法制统一,根据国家有关法律、法规和《内蒙古自治区行政执法监督条例》,结合自治区实际,制定本办法。

第二条 本办法所称规范性文件,是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(以下简称法律、法规授权组织),在法定职权范围内依照法定程序制定的,涉及公民、法人或者其他组织权利、义务,在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力,并在一定时期内反复适用的除政府规章之外的行政文件。

行政机关和法律、法规授权组织制定的内部事务管理制度、向上级行政机关的请示和报告、对具体事项所作出的行政处理决定以及其他不具有普遍约束力的行政文件,不适用本办法。

第三条 自治区行政区域内规范性文件的制定和备案监督,适用本办法。

第四条 各级人民政府领导并组织实施本行政区域内的规范性文件制定和备案监督工作。

旗县级以上人民政府办公厅(室)、旗县级以上人民政府法制机构、旗县级以上人民政府工作部门及法律、法规授权组织的法制机构,按照各自职责,负责规范性文件制定审查和备案监督工作。

第五条 规范性文件的制定和备案监督应当遵循以下原则:

(一)保证法律、法规和规章的贯彻实施;

(二)维护社会主义法制统一和政令畅通;

(三)维护公民、法人和其他组织的合法权益;

(四)坚持公众参与、公开公正;

(五)坚持精简、效能和权责统一。

第六条 旗县级以上人民政府应当将规范性文件制定和备案监督工作,纳入对下级人民政府及本级人民政府工作部门依法行政考核内容。



第二章 规范性文件的制定

第七条 下列行政机关和组织可以制定规范性文件:

(一)各级人民政府;

(二)旗县级以上人民政府依法设立的派出机关;

(三)旗县级以上人民政府工作部门;

(四)法律、法规授权组织。

临时机构、议事协调机构、部门派出机构、部门内设机构以及前款规定以外的其他机关和组织不得制定规范性文件。

第八条 规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费;没有法律、法规和规章的规定,不得增加公民、法人或者其他组织的义务,不得限制或者剥夺公民、法人或者其他组织的权利;不得设定应当由法律、法规、规章或者上位规范性文件规定的其他事项。

第九条 规范性文件由制定机关起草,专业性强或者涉及面广、难度较大的,制定机关可以委托相关专家、组织起草。

旗县级以上人民政府制定规范性文件,可以确定由其一个或者几个工作部门负责起草。涉及两个以上工作部门职能的,有关部门应当联合起草。

第十条 起草规范性文件,应当对规范性文件的必要性、可行性、拟设定的主要制度和措施的合理性进行调研论证。

第十一条 起草规范性文件,应当广泛征求公民、法人和其他组织的意见。征求意见可以采取向社会公布草案、书面征求意见、召开座谈会和论证会等多种形式。

向社会公布草案应当通过政府网站或者采取有利于公众知晓的其他方式公布,征求意见期限不少于15日。

第十二条 有下列情形之一的,起草规范性文件时应当召开听证会:

(一)对公民、法人或者其他组织切身利益影响较大的;

(二)有关部门、组织或者公民意见有重大分歧的;

(三)制定机关或者起草单位认为确有必要的;

(四)法律、法规、规章规定应当召开听证会的其他情形。

第十三条 听证会应当由规范性文件制定机关或者起草单位按照下列程序组织:

(一)提前7日公布听证会的时间、地点、内容;

(二)按照公开、公平、公正的原则确定听证参加人,听证参加人应当包括行政管理相对人、利害关系人、相关领域的专家学者,制定机关或者起草单位认为有必要参加的其他组织代表和公民;

(三)举行听证时,由制定机关或者起草单位就规范性文件草案作出说明,听证参加人提出意见和建议;

(四)听证应当制作笔录并由听证参加人签字或者盖章。

制定机关或者起草单位对听证参加人提出的合理意见和建议应当予以采纳。

第十四条 起草的规范性文件涉及相关部门职能的,制定机关或者起草单位应当征求相关部门意见,并协商一致。协商达不成一致意见的,报请有权处理的人民政府决定。

第十五条 起草政府规范性文件,起草单位应当将送审稿及其说明、依据、征求意见情况等相关材料报送政府办公厅(室),政府办公厅(室)在对材料的完整性、规范性进行审查后,批转政府法制机构进行合法性审查。

起草部门规范性文件,起草单位应当将送审稿及其说明、依据、征求意见情况等相关材料报送部门法制机构进行合法性审查。

政府办公厅(室)和起草单位应当保证法制机构必要的审查时间。

第十六条 制定机关法制机构应当对规范性文件制定主体、权限、程序、内容是否合法进行全面审查,并向制定机关提交合法性审查意见书。未经合法性审查的,不得提请审议和签发。

法制机构要求起草单位补充依据、说明情况,或者要求有关单位协助审查的,起草单位和有关单位应当予以配合。

第十七条 法制机构审查规范性文件送审稿时,对发现的问题,按照下列规定向制定机关办公厅(室)或者起草单位提出建议:

(一)超越权限、主要内容违法或者拟设定的主要制度和措施明显不合理的,建议不制定该规范性文件;

(二)未经调研论证、未广泛征求意见,应当听证而未听证的,建议起草单位补正程序;

(三)有关部门对主要内容争议较大,尚未协商一致的,建议起草单位协商一致;

(四)具体规定不合法的,提出具体修改意见。

第十八条 法制机构审查规范性文件送审稿时,涉及重大问题或者争议较大的,应当召开由有关部门、组织、专家参加的论证会,必要时可以召开听证会,征求行政管理相对人的意见。

第十九条 规范性文件合法性审查通过的,应当提请制定机关集体审议。

政府规范性文件应当经政府常务会议讨论决定;部门规范性文件应当经部门行政首长办公会议讨论决定。规范性文件应当由制定机关主要负责人或者主要负责人授权的其他负责人签发。

第二十条 规范性文件经集体审议后内容有较大变动的,应当再次交由法制机构审查。

第二十一条 规范性文件未经调研论证、广泛征求意见、法制机构合法性审查、集体讨论决定等程序的,不得发布施行。但是涉及保障安全、维护重大公共利益和执行紧急命令,需要立即制定规范性文件的,经制定机关主要负责人批准,可以简化调研论证和广泛征求意见程序。

第二十二条 规范性文件应当自发布之日起20日内通过政府公报、政府网站或者当地报刊等媒体向社会公布。未向社会公布的,不得作为行政管理的依据。

第二十三条 规范性文件应当自发布之日起30日后施行。但是因涉及保障安全、维护重大公共利益和执行紧急命令的需要,或者发布后不立即施行将有碍现行法律、法规、规章以及上位规范性文件实施的除外。

第二十四条 规范性文件实行有效期制度,有效期不得超过5年。名称冠以“暂行”、“试行”的,有效期为2年。规范性文件应当明确有效期,有效期自规范性文件施行之日起计算。

第二十五条 制定机关应当于规范性文件有效期届满前6个月对其实施情况进行评估,确有必要延长有效期的,重新发布实施,有效期自发布之日起重新计算。

规范性文件有效期延长期限不得超过原有效期。

规范性文件名称冠以“暂行”、“试行”的,不得延长有效期。

第二十六条 制定机关应当每两年对规范性文件进行一次清理,清理后应当在30日内向社会公布继续有效、废止和失效的规范性文件目录,并按照本办法第二十九条规定报送备案。

未列入继续有效目录的规范性文件,不得作为行政管理的依据。

第二十七条 规范性文件有下列情形之一的,制定机关应当及时修改或者废止:

(一)与现行法律、法规、规章以及上位规范性文件相抵触或者依据缺失的;

(二)调整对象已不存在的;

(三)含有地方保护、行业保护等不适当内容的;

(四)不适应经济社会发展需要的;

(五)与政府职能转变的要求不一致的;

(六)其他应当修改、废止的情形。

规范性文件的修改、废止程序参照本办法制定程序规定执行。

第二十八条 规范性文件的解释权属于制定机关。规范性文件的解释,由制定机关或者起草单位拟订解释草案,经法制机构审查后,按照本办法有关规定发布。规范性文件的解释与规范性文件具有同等效力。



第三章规范性文件的备案监督

第二十九条 规范性文件应当自发布之日起30日内,按照下列规定报送备案:

(一)各级人民政府制定的规范性文件报送上一级人民政府备案;

(二)旗县级以上人民政府工作部门制定的规范性文件报送本级人民政府备案;

(三)旗县级以上人民政府与其他机关或者单位联合制定的规范性文件,由旗县级以上人民政府向上一级人民政府报送备案;

(四)两个以上行政机关联合制定的规范性文件,由主办机关向本级人民政府报送备案;

(五)旗县级以上人民政府的派出机关制定的规范性文件,报送设立该派出机关的人民政府备案;

(六)法律、法规授权组织制定的规范性文件报送本级人民政府备案。

规范性文件延长有效期的,按照前款规定报送备案。

第三十条 规范性文件报送备案时,应当向负责备案审查的政府法制机构提交以下材料:

(一)规范性文件备案报告;

(二)规范性文件纸质文本和电子文本;

(三)规范性文件制定说明纸质文本和电子文本;

(四)规范性文件制定依据;

(五)法制机构的合法性审查意见。

第三十一条 规范性文件制定说明应当包括下列内容:

(一)制定规范性文件的目的、必要性、可行性;

(二)制定规范性文件的主要依据;

(三)规范性文件的起草过程、征求意见情况、集体讨论决定情况;

(四)规范性文件解决的主要问题、设定的主要制度和措施;

(五)其他需要说明的问题。

规范性文件简化制定程序或者自发布之日起不足30日即施行的,应当说明理由。

第三十二条 政府法制机构收到报送备案的规范性文件,应当在5日内予以备案登记;不属于规范性文件的,将有关材料退回制定机关并说明理由;不符合本办法第三十条、第三十一条规定的,要求制定机关在15日内予以补正,补正后仍不符合规定或者逾期未补正的,视为未备案。

第三十三条 政府法制机构对报送备案的规范性文件就下列事项进行审查:

(一)是否超越权限;

(二)是否与法律、法规、规章以及上位规范性文件相抵触;

(三)是否符合本办法规定的制定程序;

(四)是否适当;

(五)是否与其他规范性文件相矛盾;

(六)其他需要审查的事项。

第三十四条 政府法制机构在审查规范性文件时,发现作为规范性文件适用依据的同级人民政府两个或两个以上部门规范性文件的规定不一致的,应当报请该级人民政府裁决;发现下级人民政府规范性文件与上级人民政府部门规范性文件规定不一致的,应当报请上级人民政府裁决。

报请人民政府裁决适用依据的,应当中止对规范性文件的审查,中止期限不计算在备案审查期限中。

第三十五条 政府法制机构在审查规范性文件时,需要有关单位协助审查,或者向有关单位征求意见的,有关单位应当给予协助,并在规定期限内回复意见。

第三十六条 政府法制机构审查规范性文件时,对发现的问题,按照下列规定进行处理:

(一)规范性文件超越权限、内容违法或者明显不当的,制发规范性文件审查监督通知书责令纠正;

(二)规范性文件违反本办法规定的制定程序的,制发规范性文件审查监督通知书责令补正程序后重新发布;

(三)与本级人民政府部门规范性文件之间有冲突的,进行协调;协调达不成一致意见的,提出处理意见报本级人民政府裁决。

第三十七条 制定机关收到规范性文件审查监督通知书后,应当在规定期限内向负责备案审查的政府法制机构书面反馈处理结果。无正当理由不予答复或者拒不执行规范性文件审查监督通知书的,政府法制机构应当提请本级人民政府撤销该规范性文件,并将撤销决定向社会公布。

第三十八条 政府法制机构审查报送备案的规范性文件,应当在备案登记之日起30日内完成,专业性较强或者情况特殊的,经主要负责人批准可以延长审查期限,但延长期限不得超过15日。

第三十九条 公民、法人或者其他组织认为规范性文件违法,可以向负责该规范性文件备案审查的政府法制机构提出书面审查申请,也可以直接向自治区人民政府法制机构提出书面审查申请;属于垂直管理部门的规范性文件的,也可以向制定机关上一级主管部门的法制机构提出书面审查申请。

第四十条 政府法制机构应当在收到公民、法人或者其他组织提请规范性文件的异议审查申请之日起5日内进行形式审查,不属于规范性文件或者不属于本级人民政府法制机构备案监督范围的,应当告知申请人;属于本级人民政府法制机构备案监督范围的,应当予以受理,并在受理之日起60日内完成审查。

政府法制机构对提请异议审查的规范性文件,按照本办法第三十三条的规定进行审查。对发现的问题,按照本办法第三十六条的规定进行处理,并将处理结果书面告知申请人。

第四十一条 自治区人民政府法制机构收到公民、法人或者其他组织提请规范性文件的异议审查申请后,对不属于自治区人民政府备案监督范围的,应当责令负责备案审查的政府法制机构处理,负责备案审查的政府法制机构应当在规定的期限内处理完毕,并将处理结果报告自治区人民政府法制机构。

第四十二条 政府法制机构应当通过政府网站或者政府公报,定期向社会公布备案登记的规范性文件目录。

第四十三条 政府法制机构应当于每年第一季度向本级人民政府和上一级人民政府法制机构报告上一年度本地区规范性文件制定和备案审查工作情况。

旗县级以上人民政府应当于每年第一季度通报上一年度本地区规范性文件制定和备案审查工作情况。



第四章法律责任

第四十四条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由本级人民政府或者上一级人民政府给予通报批评;情节严重或者造成严重后果的,由任免机关或者监察机关依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分:

(一)超越权限制定规范性文件的;

(二)规范性文件设定应当由法律、法规、规章和上位规范性文件规定的事项的;

(三)违反本办法规定的程序制定规范性文件的;

(四)无正当理由不予答复或者拒不执行规范性文件审查监督通知书的。

第四十五条 违反本办法规定,规范性文件未报送备案或者未按照规定期限和格式报送的,由负责备案审查的政府法制机构责令限期改正,无正当理由拒不改正的,提请本级人民政府给予通报批评。

第四十六条 旗县级以上人民政府法制机构未按照本办法规定对规范性文件进行备案监督的,由本级人民政府或者其上一级人民政府法制机构给予通报批评。



第五章附则

第四十七条 旗县级以上人民政府办公厅(室)经本级人民政府同意制发的规范性文件,按照本级人民政府规范性文件管理。

第四十八条 实行垂直管理部门的规范性文件制定和备案监督按照本办法执行。

第四十九条 规范性文件制定和备案监督文书格式由自治区人民政府法制机构统一制定。

第五十条 本办法自发布之日起施行。自治区人民政府2004年8月17日发布的《内蒙古自治区规范性文件制定和备案审查办法》(内蒙古自治区人民政府令第135号)同时废止。






我国对合伙特殊形态的取舍

何旺翔


(南京大学法学院 南京 210093)
合伙问题之研究向来为学界所重视,一方面是由于合伙的形态纷繁复杂,其内外部法律关系亦是变幻莫测,另一方面市场经济之迅猛发展呼唤对合伙制度的深层次研究,而高新产业之高风险特点也使引入新型合伙形态(如有限合伙)成为必然。
合伙的特殊形态主要包括复合伙、隐名合伙和有限合伙。所谓复合伙是指一个合伙人同时参加两个或两个以上的合伙。[1] 所谓隐名合伙就是当事人双方成立的,一方对另一方经营的事业出资并以其出资额为限承担有限责任,另一方独立经营并以其全部财产承担无限责任,双方按约定的比例分享经营所得,分担经营损失的一种特殊的契约形式。其中,出资方称为隐名合伙人,经营方称为出名营业人。[2] 而所谓有限合伙,指由有限合伙人和普通合伙人共同组成,有限合伙人以其出资额为限对有限合伙承担责任;普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任的合伙形式。[3] 有限合伙与隐名合伙最表象的区别就在于承担有限责任的合伙人是否为外界第三人所知晓。
对于复合伙之取舍问题,我国学界早在《民法通则》制订之时就展开了激烈的讨论。尽管从世界范围上看,多数国家法律并不禁止复合伙。但是,在我国法律不完善,特别是破产法尚未对自然人、合伙企业和独资企业的破产问题作出明确规定的情况下,允许复合伙的存在弊大于利,应当禁止复合伙。其理由主要有以下两点:首先,如果法律不禁止复合伙,那么将会发生某一合伙人以自己的个人财产承担两个以上的合伙债务无限连带清偿责任的情况,而以合伙人个人极其有限的个人财产同时满足两个以上的债权将是极其困难的,这最终会导致债权人的债权无法得到清偿。其次,允许成立复合伙,不仅会大大加重合伙人个人的债务负担,而且会使合伙相对人难以了解和掌握合伙企业的资信情况,从而影响交易安全。此外学者马强认为法律禁止复合伙在一定程度上可能会影响合伙人的投资积极性,使社会闲散资金得不到充分利用,不利于经济的发展,但实际上,这一问题可以通过另一条有效途径加以解决,那就是合伙法律中因如有限合伙和隐名合伙制度。[4]
有限合伙与隐名合伙是两种极为相似的合伙组织形式,但实际上两者存在者本质的区别。笔者综合各学者之观点,认为主要区别为以下两个方面:第一,隐名合伙必然以金钱为出资内容,不得以信用、劳务出资;而有限合伙人之出资构成不受法律限制。第二,有限合伙是一种企业组织形态,其必须向政府主管机关就合伙事项申请登记,因此有限合伙具有公开性和相对的稳定性;而隐名合伙是一种合同关系,其不必向有关机关办理登记注册手续,因此隐名合伙具有隐蔽性和临时性的特点。[5]
通过上述对隐名合伙和有限合伙的简单比较,笔者个人认为我国采用有限合伙制度较为适宜。理由如下:首先,隐名合伙对出资形式的限制不符合现代市场经济发展的要求。现代市场经济的发展应以投资主体、投资形式的多元化为特征,如此方能达到刺激投资,发展经济的效果。就此而言,有限合伙制度较隐名合伙制度更符合现代市场经济发展之要求。其次,有限合伙的企业形态特征更有利于其健康发展。一方面其须经登记方可营业,其公开性的特征,将有利于保护市场交易中的善意第三人的利益,更有利于交易秩序的稳定;另一方面其相对的稳定性更符合合伙的组织性特征,更有利于在有限合伙发展成熟时其向公司化形式的转化。而隐名合伙作为一种合同关系,隐蔽性和临时性的特点自然不利于对善意第三人的保护,不利于交易之安全,而且其极易和一般的借贷合同关系相混淆,极有可能导致法律适用的混乱,从而极有可能成为合伙人逃避责任的托辞,危害合伙债权人的利益。再者,实际上我国一些地方性法规对有限合伙的设立已作了肯定性的规定。例如:《深圳经济特区合伙条例》。亦有学者指出,若对隐名合伙加以肯定,将会给党政机关干部经商大开方便之门,容易产生权力经商现象。此外,还将给通过贪污、受贿等方式获得大量非法收入的人提供转移财产的合法、安全途径,为侦察、处罚此类犯罪人为设置障碍。因此,依据我国目前的有关政策规定和现实状况,不宜对隐名合伙加以确认。至于隐名合伙的一些自身优点,可通过确立有限合伙的方式加以吸收。[6] 综上所述,笔者个人认为选择有限合伙,而放弃隐名合伙实乃明智之举。至于有限合伙具体制度之设定,我国学者也提出了许多有益建议,笔者在此不再赘述。应该说,这些观点意见对将来有限合伙制度之建立极其有益。[7]
此外学者马强认为从保护合伙人和善意第三人利益的角度出发,我国法律亦应当规定禁止反言合伙制度。[8] 所谓禁止反言合伙,是指某人虽然不是某现存合伙的真正合伙人,但他以言辞、文字或行为表明他是该合伙的合伙人,或者同意他人以言辞、文字或行为表明该某人为某现存合伙的合伙人,从而使第三人相信这种表述并对该合伙施以信用,则在该某人与现存合伙之间产生禁止反言合伙,又称表见合伙。[9] 其构成要件为:①行为人表明自己是合伙人。②表明是该某人做出的或经其同意的。③第三人知悉并信赖表明。④第三人基于对表明行为的信赖实施了一定行为,并使第三人的处境发生了改变。⑤第三人信赖表明行为必须是基于善意而且并无过错,否则,第三人不得提出禁止反言合伙诉讼。禁止反言合伙的主要类型有:①退伙(退休)或解散。②合伙人死亡。③隐名合伙人或有限合伙人从事合伙的经营、管理。④从来不是合伙成员的合伙雇员、帮工实施了被误认为合伙人的行为,而第三人基于误认又与该雇员、帮工进行了交易,该雇员、帮工将构成禁止反言合伙人。[10] 由于禁止反言的合伙人要像实际的合伙成员那样承担责任,并且这种责任是一种不真正连带责任,因此禁止反言合伙制度创设有利于维护交易公平,保护善意第三人的利益,促进司法的公正。由此我国确有建立禁止反言合伙制度的必要,但笔者想补充一点的是,禁止反言合伙(即表见合伙)极易与表见代理制度相混淆,如何区分这两个概念,即一个人以合伙名义从事事务何时应归为表见合伙,何时应归为表见代理,这将是我们将来研究之重点问题之一。



注释:
[1] 马强:《合伙法律制度研究》,人民法院出版社2000年版,第154页。
[2] 乔璐、顾滨:《论隐名合伙》,载《河北法学》2001年第4期,第69页。
[3] 参见江平、曹冬岩:《论有限合伙》,载《中国法学》2000年第4期,第48—49页。
[4] 参见前注1揭,第155—158页。
[5] 参见如下几篇主要文献:乔璐、顾滨:《论隐名合伙》,载《河北法学》2001年第4期。刘黎明:《隐名合伙及相关的法律问题》,载《法商研究》1998年第6期。江平、曹冬岩:《论有限合伙》,载《中国法学》2000年第4期。马强:《合伙法律制度研究》,人民法院出版社2000年版,第225—323页。
[6] 李明发:《我国合伙企业法中的若干规定评析》,载《中外法学》1998年第1期,第108页。
[7] 可参见如下几篇主要文献:江平、曹冬岩:《论有限合伙》,载《中国法学》2000年第4期。马强:《合伙法律制度研究》(第九章),人民法院出版社2000年版。王伯庭主编:《民商事重点难点问题解析与适用》,吉林人民出版社2001年版,第536—543页。
[8] 前注1揭,第344页。
[9] 前注1揭,第324页。
[10] 详见前注1揭,第324—542页。



论保全范围的确定

——新民诉法学习心得体会之保全篇

作者:余秀才[1]

摘要:

新、旧民诉法均规定“保全限于请求的范围”,但对该“请求”具体是指诉讼请求还是保全请求,却无法律或司法解释予以明确,随着新法中行为保全的出现,必将使诉讼请求与保全请求的差别日益突显,如何正确理解之,就成了人民法院保全裁定正确与否的关键。

关键词:

行为保全、诉讼请求、保全请求

一、关于“请求”的两种理解

关于法条“保全限于请求的范围”中“请求”二字,历来存在两种不同的理解:一种认为应以诉讼请求为限,即不得超过诉讼请求,但少于诉讼请求则属申请人对自身权益的处分,这是由不告不理原则所决定的;并且,如果指的保全请求,那法条应表述为“保全限于申请的范围”,因为当事人保全申请书作为上行文,指向的人民法院,故其中一般表述为“申请事项”而非“请求事项”。另一种理解认为,应以申请人保全申请书中的请求(以下简称“保全请求”)为限,例如最高院就认为:“此处的‘请求范围’并非指当事人在本案争议中的诉讼请求本身,而是指其基于该诉讼请求而提出的保全请求的范围”[2]。笔者认为,两种观点均太绝对,不够全面,对此应区别不同情况予以对待。

二、“请求”的具体确定

一般来说,诉讼请求具有目的性质,保全请求具有保障性质,后者是为前者服务的。在同一案件中,两者可能同时产生,也可能先产生任何一个(诉前保全是先有保全请求;立案时一并申请保全,则可视为两者同时产生;诉中保全则先有诉讼请求),但有一点可以确定,即保全请求以诉讼请求为基础和依据,并以诉讼请求的最终实现为目的。两者的区别表现在以下几种情形:

(一)性质相同的情况下的区别

即案件所涉法律关系,亦即案件标的的不同。为便于论述,此处仅以金钱数额为例。

1、保全请求数额≤诉讼请求数额。现实生活中,相当一部分案件并无保全事项,相当于保全数额为零,很多当事人选择保全数额少于诉讼请求数额,更多是基于保全费及保全之必要性考虑。在这种情况下,笔者认为,保全的范围以保全请求为限是正确的,这是对当事人处分权和意思自治的尊重。当然,民诉法同时还规定,人民法院在必要时也可自行决定采取保全措施,故保全范围亦可超过保全请求而达到诉讼请求,但笔者认为,如若如此,则应分别制作两份裁定书,一份是依当事人申请而采取的保全,保全数额与保全请求数额相同;另一份人民法院依职权自行决定而采取的保全。故这仍然只能算是以保全请求为限。

2、保全请求数额>诉讼请求数额。一般来说这种情况很少见,因为多申请保全要多交保全费,并且你本身都只要求被告承担诉讼请求限额的责任,超额保全明显说不过去,特别是针对银行存款的冻结,根本没有这个必要。但我们需要注意,保全费的收取是有上限的,当保全请求数额达到896000元时,保全费即达到了封顶数额5000元。并且,随着经济的发展,几千元的保全费已经越来越起不到大的制约作用,如若按最高院的观点,一味的以保全请求为限,则必然予人可乘之机,出现大量的、恶意的超诉讼请求申请保全,意图给对方增加压力,争取有利的诉讼地位。同时,从经济学的角度说,利润是从资产的流动中产生的,如相当一部分资产被法院查封,特别是流动资金——银行存款的冻结,不仅会影响其利润,甚至连正常的生产经营都成问题,故这种观点可能会成为一些不法分子打击竞争对手的“合法”手段。因此,笔者认为,在这种情况下,人民法院裁定保全应以诉讼请求为限。

总之,就是衡量诉讼请求与保全请求,以低者为限。

(二)两者性质不同情况下的区别

诉讼请求性质与保全请求性质不同的情形,在传统案件中亦有,最常见的是一方起诉离婚,对方要求分割共同财产并申请财产保全。现在,因为新法在第一百条规定了行为保全,使得两种性质不同的请求更为常见。笔者认为,在这种情况下,往往一个是行为(或人身)的请求,一个是金钱请求,使两者不具可比性,无法确定谁高谁低,故法院裁定保全应尊重当事人的意思,以保全请求为限。当事人申请财产保全则裁定保全财产,当事人申请行为保全,则采取行为保全措施,这是由不告不理原则和意思自治原则所决定的。

结语:

从笔者的论述可知立法者未明确“请求”指的是诉讼请求还是保全请求是明智的,也是有苦衷的,因为的确不可一概而论,应区别不同情况对待。但模糊其辞虽保证了法条的正确性和涵盖性,却给我们理解、适用之带来困难。撰此短文,望能对广大同仁正确理解之有所助益。