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国家人口计生委干部监督工作暂行办法

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国家人口计生委干部监督工作暂行办法

国家人口和计划生育委员会


国家人口计生委干部监督工作暂行办法

关于印发《国家人口计生委干部监督工作暂行办法》的通知

国人口党组〔2009〕62号

委机关各单位,各直属、联系单位:

  《国家人口计生委干部监督工作暂行办法》已于2009年9月21日委党组会讨论通过,现印发你们,从即日起执行。   

二○○九年十一月六日


国家人口计生委干部监督工作暂行办法


第一章  总  则


  第一条  为贯彻落实党的十七大和十七届四中全会精神,加强和规范直属机关各单位的干部监督工作,根据《党政领导干部选拔任用工作条例》、《中共中央办公厅关于印发<党政领导干部选拔任用工作监督检查办法(试行)>的通知》、《中共中央办公厅印发<关于进一步从严管理干部的意见>的通知》和中央组织部《关于加强组织部门干部监督工作的意见》等有关规定,结合我委实际,制定本办法。

  第二条  本办法所指的干部监督是指人事司、财务司、机关党委、驻委纪检组依照职能,对直属机关各单位司局级以下(含司局级)领导干部和干部选拔任用工作实施的监督。

  第三条  干部监督工作以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,落实科学发展观,紧紧围绕加强党的执政能力建设和先进性建设,着眼于建设高素质的干部队伍,认真贯彻中央关于干部监督的要求,坚持把干部监督贯穿于干部培养教育、考察考核、选拔任用、日常管理的各个环节,建立健全强化预防、及时发现、严肃纠正的监督工作机制,坚决防止和纠正选人用人上的不正之风,切实加强对领导干部和干部选拔任用工作的监督。

  第四条  委党组部署对直属机关各单位的干部监督工作。人事司具体负责干部监督工作的组织实施。其主要职责是:负责干部监督工作的综合协调;研究制定有关干部监督的规章制度;对领导干部和干部选拔任用工作实施监督,对《党政领导干部选拔任用工作条例》的贯彻执行情况进行监督检查;督办和直接查办严重违反《党政领导干部选拔任用工作条例》、严重违反组织人事纪律的行为;协同财务司对领导干部进行任期审计。驻委纪检组、财务司和机关党委按照有关规定,协同人事司开展干部监督工作。

  各直属联系单位人事部门要指定专人负责干部监督工作。

第二章  监督内容

  第五条  干部监督工作,一是对领导班子、领导干部进行监督,重点加强对领导班子主要负责人的监督;二是对干部选拔任用工作进行监督,重点是保证《党政领导干部选拔任用工作条例》的贯彻落实。

  第六条  对领导班子、领导干部进行监督的主要内容是:

  (一)政治监督。主要看其政治立场、政治方向、政治纪律、政治敏锐性和政治鉴别力。看其能否认真学习贯彻中国特色社会主义理论体系;能否贯彻执行党的人口方针政策、坚持走中国特色统筹解决人口问题道路。

  (二)权力监督。主要看其是否树立正确的权力观,正确行使权力。领导班子能否坚持民主集中制,建立健全议事、决策的规则和程序,认真落实集体领导和个人分工负责相结合的制度;能否集体讨论决定干部的任用、重要建设项目的安排、重大科研项目的招标、大额度资金的使用、重要宣传品和出版物的生产; 能否认真执行政府组织法律法规和机构编制管理规定,严格控制编制,严禁超编进人等。

  (三)廉政监督。看其能否严格执行中央有关领导干部廉洁从政的规定,主动接受组织和群众的监督,自觉抵制腐朽思想的侵蚀,带头廉洁自律;看其能否认真落实党风廉政建设责任制,加强分管范围的廉政建设,严肃查处违法违纪案件与纠正不正之风。

  第七条  对干部选拔任用工作进行监督的主要内容是:学习、宣传、贯彻《党政领导干部选拔任用工作条例》情况。

第三章  监督措施

  第八条  对领导班子和领导干部进行监督的主要措施:

  (一)个人有关事项报告。委机关副处级以上干部和直属联系单位领导班子成员要按照中央组织部的有关要求,及时向人事司报送《党员领导干部个人有关事项报告表》。人事司汇总后,按规定报送中央组织部干部监督局备案,同时抄送驻委纪检组。

  (二)个人收入申报。委机关副处级以上干部和直属联系单位领导班子成员要如实、及时申报个人收入。每年1月份完成上年度下半年的收入申报工作,8月份完成本年度上半年的收入申报工作。

  (三)述职述廉。委直属机关各单位领导班子及其成员要将干部任用工作作为述职述廉的一项内容,接受所在单位全体干部职工的监督。人事司会同机关党委、驻委纪检组,加强对直属联系单位领导班子开展述职述廉工作的督促指导。

  (四)经济责任审计。人事司要按照干部管理权限,协同财务司,委托审计机构对直属联系单位法人代表以及直属机关各单位分管财务工作的领导干部进行经济责任审计,可以在离任时实施,也可以根据实际情况在任职期间实施。审计结果将作为领导干部任用的参考依据。

  (五)民主生活会。人事司、机关党委和驻委纪检组有关同志要参加各单位的领导班子民主生活会,加强对民主生活会的指导,引导领导班子成员就自身存在的突出问题,综合各方面提出的意见,认真开展批评和自我批评。人事司、机关党委、驻委纪检组领导班子成员除参加所在领导班子民主生活会外,每人每年应当参加一个以上直属机关领导班子民主生活会。

  第九条  对党政领导干部选拔任用工作进行监督的主要措施:

  (一)健全干部选拔任用工作责任制。严格按照《党政领导干部选拔任用工作条例》和《中共国家人口和计划生育委员会党组关于印发<国家人口计生委直属联系单位人事管理办法(试行)>的通知》选人用人。坚持民主、公开、竞争、择优,提高选人用人公信度;坚持德才兼备、以德为先用人标准;完善干部选拔任用机制,提高领导班子和领导干部推动科学发展、促进社会和谐能力。

  (二)直属联系单位中层及以下干部的聘任要严格执行人力资源和社会保障部《事业单位岗位设置管理试行办法》及其实施意见所确定的任职年限。直属联系单位在机构变动或主要领导成员已经明确即将调动时,不得突击提拔、调整干部。确因工作需要提拔、调整干部的,应当向人事司报告,经人事司报委党组同意后方可研究决定。

  (三)切实做好干部选拔任用工作的监督检查。直属联系单位每年对本单位干部选拔任用工作进行一次自查,形成专题书面报告,于次年2月底前报委人事部门,重要情况随时报告。人事司对委直属联系单位干部选拔任用工作进行定期集中检查和不定期抽查,于每年第一季度向中央组织部报告党政领导干部选拔任用工作自查情况,并在一定范围内通报检查结果。对违反《党政领导干部选拔任用工作条例》,造成用人失察失误的,要追究主要责任人和其他直接责任人的责任。

  (四)加强对直属联系单位招聘人员的监督。直属联系单位新进人员除国家政策性安置、按干部人事管理权限由上级任命及涉密岗位等确需使用其他方法选拔任用人员外,都要报人事司备案同意后实行公开招聘。直属联系单位公开招聘人员实行回避制度。

  (五)加强规范机构编制管理。对超机构限额设置机构或者变相增设机构,违反规定增加编制或者超出编制限额录用、调任、转任人员的,擅自超职数配备领导干部,以虚报人员等方式占用编制并冒用财政资金等违反机构编制规定的,按照中央纪委《机构编制违纪行为适用<中国共产党纪律处分条例>若干问题的解释》予以处理。

  (六)加大查处用人方面不正之风的力度。进一步落实干部任用前书面征求纪检部门意见。人事司、驻委纪检组要认真受理、调查核实关于干部工作的来信来电来访和电子邮件,严肃查处违反《党政领导干部选拔任用工作条例》的事项。

  第十条  把加强干部监督与鼓励干部大胆探索、开拓创新结合起来。严格掌握政策,注意把干部政治方向、道德品质方面存在的问题与工作中存在的问题区分开来,把重大问题与一般性问题区分开来,努力调动和保护干部的工作积极性创造性。注意发现和表彰优秀干部,并根据工作需要和本人条件,提出予以提拔重用的意见和建议。

第四章  组织实施

  第十一条  委党组根据检查情况,对直属机关各单位及其领导班子成员特别是主要领导成员执行《党政领导干部选拔任用工作条例》情况进行综合分析。对认真执行的,在适当范围内通报表扬;对执行不认真的,提出批评,督促其改正;对存在突出问题的,依据有关规定作出处理。人事司、驻委纪检组对违反《党政领导干部选拔任用工作条例》的案件,要认真剖析,总结教训。典型案例可进行通报。

  第十二条  坚持和完善国家人口计生委干部监督工作联席会议制度,就加强党政领导干部选拔任用工作的监督,沟通信息,交流情况,研究提出意见和建议。对从事干部监督工作的人员,既要严格要求,又要注意保护其积极性,切实保证干部监督工作正常有效地开展。

  第十三条  委直属机关各单位要高度重视干部监督工作,将其作为组织建设的重要任务来抓。重视干部监督工作的理论和政策研究,深入分析工作中遇到的新情况新问题,及时提出解决的措施和办法,建立和完善有关制度,努力实现干部监督工作的规范化、制度化、科学化。利用《中国人口报》、《人生》杂志、《人口与计划生育》杂志、中国人口网等新闻媒体,广泛宣传党的干部路线、方针、政策,以及执行《党政领导干部选拔任用工作条例》的先进典型和经验,揭露和批评违反《党政领导干部选拔任用工作条例》的现象。

第五章  纪律和责任

  第十四条  人事司、财务司、机关党委、驻委纪检组从事干部监督工作的人员,要坚持原则,实事求是,公道正派,深入细致,廉洁自律,保守秘密,如实反映检查情况。对违反纪律的,要按有关规定追究责任。接受监督检查的单位,要如实报告干部选拔任用工作的情况,提供有关材料。凡弄虚作假以及对检查组成员打击报复的,依据有关规定严肃处理。

  第十五条  实行干部选拔任用工作监督责任制。委直属机关各单位要加强对干部选拔任用工作的领导和监督。凡不认真执行《党政领导干部选拔任用工作条例》,在用人上的不正之风严重、干部群众反映强烈以及对违反组织人事纪律的行为查处不力的,应当追究主要领导成员、分管领导成员和其他有关人员的责任。

第六章  附  则

  第十六条  本办法由人事司负责解释。

  第十七条  本办法自颁布之日起施行。   



深圳市人民政府关于印发《深圳市市属国有企业分类定级管理办法》的通知

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府关于印发《深圳市市属国有企业分类定级管理办法》的通知
深圳市人民政府


通知
各区人民政府,市政府直属各单位,市属一、二类企业:
《深圳市市属国有企业分类定级管理办法》已经市委、市政府同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。1993年印发的《中共深圳市委、深圳市人民政府关于发布深圳市属国有企业分类定级实施方案的通知》(深发〔1993〕22号)同时废止。
为保证分类定级工作对企业建立激励竞争机制起到促进作用,市劳动局、住宅局、人事局以及外事办要对企业的工资待遇、微利商品房指标、常住户口指标以及赴港(澳)、出国指标等方面制定相应的配套方案,报市政府批准后实施。

深圳市市属国有企业分类定级管理办法
为了更好地使用经济手段管理国有企业,营造平等竞争环境,进一步把企业推向市场,促进企业转换经营机制和提高经济效益,市委、市政府决定取消市属国有企业行政级别,建立以经营规模、效益水平为基准的客观公正的企业评价系统,逐步形成符合市场经济规律要求的新的企业分
类定级制度。
一、企业分类定级工作由市国有资产管理办公室负责组织实施。
二、基本原则
(一)促使企业成为市场主体,保障国有资产安全和增值。
(二)以规模大小确定企业类别,以效益高低划分企业级别,建立以国际通用指标为主体的企业分类定级考核评价体系。
(三)以企业的类别、级别确定其待遇,鼓励优胜劣汰,形成激励机制,加速企业优化组合进程。
(四)尊重历史,适当考虑各类企业的差异。
三、分类定级办法
(一)分类指标及计分办法
1、指标设置
分类指标采用资产(总资产、净资产)、利税(利润总额、上缴利润和上缴税金)、销售(销售收入、创汇总额)三大指标体系。其中资产指标权重为35%,利税指标权重为40%,销售指标权重为25%.具体指标与权重系数见表1:
表1:
-------------------------------------
| 指标名称 | 指标特征 | 权重 |权重系数|单项总分|
|------|-------------|----|----|----|
| 总资产 |表示资产规模 |0.05|0.30|30 |
|------|-------------|----|----|----|
| 净资产 |表示资本规模 |0.30|1.80|180 |
|------|-------------|----|----|----|
| 利润总额 |表示经营成果规模 |0.25|1.50|150 |
|------|-------------|----|----|----|
| 上缴利润 |表示按时完成利润上缴程度 |0.10|0.60|60 |
|------|-------------|----|----|----|
| 上缴税金 |表示对国家贡献程度 |0.05|0.30|30 |
|------|-------------|----|----|----|
| 销售收入 |表示经营规模 |0.20|1.20|120 |
|------|-------------|----|----|----|
| 创汇总额 |表示外向经营规模 |0.05|0.30|30 |
|--------------------|----|----|----|
| 合 计 |1.00|6.00|600 |
-------------------------------------
2、评估调整系数
设置评估调整系数,并确定系数值,是为了合理地解决评估因素给企业间带来的差异。即对未进行公司制改造的企业评估调整系数为1.2,已进行公司制改造的企业则取值为1.0。
3、行业系数
设置行业系数的目的,是用以适当调整不同类型企业因行业特点和政策待遇不同而导致的经营规模与效益的明显差别;同时用以扶持需要发展的企业,特别是高科技企业、菜篮子企业和部分城市基础产业,尽可能在公平合理的基础上评定各类型企业的类别级别。
根据享受国家优惠政策程度、资金利润率水平差异以及对需要发展的行业和企业给予的扶持,确定各类企业的行业系数见表2:
表2:
-----------------------------------
| 序 号 | 企 业 类 型 | 行业系数 |
|-----|--------------------|------|
| 一 |专营企业 |0.9 |
| |金融企业 | |
|-----|--------------------|------|
| 二 |综合一、二级房地产开发企业 |0.95 |
|-----|--------------------|------|
| 三 |一般工商企业 |1.0 |
|-----|--------------------|------|
| 四 |扶持发展的工商企业及旅游服务企业 |1.1 |
|-----|--------------------|------|
| 五 |高科技企业 |1.2 |
|-----|--------------------|------|
| 六 |机场、港口航运、城市基础设施、公共交通 |1.3 |
| |企业、菜篮子企业 | |
-----------------------------------
4、计分办法
①某企业分类得分=Σ该企业各项指标得分
②总资产、净资产、利润总额、上缴税金、销售收入、创汇总额指标采用下式计算得分:
| 对位于平均值及其以上的指标按下式计分:
|
| (该企业某项指标值-该项指标平均值×40+60)
| 某项指标得分=--------------------------×权重系数×行业系数
| 该项指标次大值-该项指标平均值
|
| 对位于平均值以下的指标按下式计分:
|
| 该企业某项指标值
| 某项指标得分=----------×60×权重系数×行业系数
| 该项指标平均值
其中:总资产、净资产指标最后得分分别为总资产、净资产指标得分乘以评估调整系数。总资产与净资产两项指标得分之和大于满分210分时,取满分(210分)。
| ③上缴利润指标采用下式计算得分:
|
| 本年度实际上缴利润
| 上缴利润指标得分=-----------×该指标单项总分(60分)
| 本年度应缴利润
(二)分级指标及计分办法
1、分级指标
企业分级采用双重效益指标评价法,既考虑该企业的相对效益指标计分值,又考虑该企业的利润总额绝对值。。
各类企业分级的相对效益指标设置见表3;利润总额绝对值界限见表4:
表3:
-----------------------------------------
| 指标名称 | 指 标 特 征 | 权重 |权重系数|单项总分|
|--------|---------------|----|----|----|
|总资产利润率 |反映总资产利用效益 |0.20|0.8 |80 |
|--------|---------------|----|----|----|
|销售利润率 |反映销售收入和销售利润 |0.20|0.8 |80 |
| |对比关系 | | | |
|--------|---------------|----|----|----|
|净资产利润率 |反映资本利用效益 |0.45|1.8 |180 |
|--------|---------------|----|----|----|
|利润上缴率 |反映利润上缴计划完成程 |0.15|0.6 |60 |
| |度 | | | |
|------------------------|----|----|----|
| 合 计 |1.00|4.00|400 |
-----------------------------------------
2、相对效益指标计分方法与分类指标计分方法相同。
(三)分类定级标准
企业按照规模指标的得分分为三类,按照效益指标的得分及利润总额,每类分为三级。为了将效益指标(利润总额)与类别和级别同时挂钩,制定了各类别企业效益的下限(一类企业利润下限为2000万元,级别下限为80分;二类企业利润下限为500万元,级别下限为80分;
三类企业利润下限为100万元,级别下限为80分),企业必须同时满足效益和级别分的下限,才能定为该类别企业,如企业未能同时满足这两个条件,则从高一类别降到低一类别中。详见表4:
表4:
------------------------------------------------------
| 企业类别 | 企 业 级 别 (企 业 级 别 得 分) |
| (类别得分) |-----------------------------------------|
| | 一级企业 | 二级企业 | 三级企业 |
| |级别得分大于(等 |级别得分大于(等 |级别得分大于(等 |
| |于)250 |于)160 |于)80 |
|----------|-------------|-------------|-------------|
| 一类企业 | 一类一级企业 | 一类二级企业 | 一类三级企业 |
| 大于(等于)360|利润总额大于(等 |利润总额大于(等 |利润总额大于(等 |
| |于)20,000万元 |于)8,000万元 |于)2,000万元 |
|----------|-------------|-------------|-------------|
| 二类企业 | 二类一级企业 | 二类二级企业 | 二类三级企业 |
| 150-360 |利润总额大于(等 |利润总额大于(等 |利润总额大于(等 |
| (含150分) |于)2,000万元 |于)1,000万元 |于)500万元 |
|----------|-------------|-------------|-------------|
| 三类企业 | 三类一级企业 | 三类二级企业 | 三类三级企业 |
| 60-150 |利润总额大于(等 |利润总额大于(等 |利润总额大于(等 |
| (含60分) |于)500万元 |于)300万元 |于)100万元 |
------------------------------------------------------
同时规定:
1、企业类别分数大于360分,而级别分数小于80分或企业利润总额小于2,000万元的企业,为二类一级企业;
2、类别分数位于150—360分之间的企业,其级别分数小于80分或企业利润总额小于500万元,定为三类一级企业;
3、类别分数位于60—150分之间的企业,其级别分数小于80分或企业利润总额小于100万元,定为类外企业;
4、企业类别分数小于60分,且级别得分小于80分的企业为类外企业;
5、类别分数小于60分,但级别得分大于(等于)80分且利润总额大于(等于)100万元的企业定为三类三级企业。
四、方案实施
(一)市属企业(含深圳方为主要参股者的其他企业)一律纳入分类定级管理范围。同时结合产权登记对市属企业进行清理,对其中规模很小、效益很差的企业先实行归并重组,然后纳入分类定级管理范围。
(二)分类定级工作每两年进行一次。有关指标的计算以前两个年度的合并报表中有关指标加权平均值为计算依据。第一次评定以1991年和1992年企业财务年报中有关指标值作为基准。
(三)纳入分类定级范围企业的年度合并会计报表,应当经企业产权管理部门认可的注册会计师事务所或审计师事务所审计。
(四)新成立的市属企业,按其注册资本、投资额、在国民经济发展中的地位暂定其类别和级别。两年后,再按其实际经营规模和效益正式分类定级。
五、配套措施
(一)企业分类定级后,对企业领导人员的管理办法按照《中共深圳市委、深圳市人民政府关于印发〈深圳市市属国有企业领导人员管理暂行办法〉的通知》(深发〔1996〕33号)执行。
(二)建立相应的激励机制,将企业的类别级别同企业的待遇和企业员工的工资、福利、微利商品房分配、常住户口指标及赴港(澳)、出国指标等挂钩。
(三)鼓励市属集团(总)公司和直属企业发挥整体优势,鼓励规模大、效益好的二级公司参与分类定级评分,二级公司如达到二类或一类企业标准,可享受相应的领导人员待遇和员工工资福利待遇,但其管理序列一般不予变动。
六、本办法由市国有资产管理办公室解释。



1997年8月6日
论附随义务违反的归责原则

叶?X平


合同关系成立后,无论何种义务的违反,均将构成债务不履行的责任。然而有疑问的是,附随义务违反是否与给付义务违反适用相同的归责原则?对此大多数大陆法系国家的回答似乎都是肯定的,即所有合同义务的违反都适用过错责任原则。例如,德国于2002年实施的新债法第280条第1项规定:“债务人违反因债之关系产生的义务,债权人可以请求因此而产生的损害赔偿。然而债务人于不可归责时,则不适用前项规定。”德国学者认为该项规定,确立了一个“义务的违反为一致的,上位阶的给付障碍要件”,“所有构成债务不履行的义务违反,都属于本规定的范畴”。也就是说,无论是给付不能、给付迟延、积极侵害债权(包括瑕疵给付、从给付义务和附随义务的违反)均属于这一范畴。[1]因而,附随义务违反与给付义务违反适用相同的归责原则,即过错责任原则,当无疑问。此外我们必须注意,由于以保护债权人固有利益为目的的附随义务,在英美国家是属于侵权法的交易安全义务范畴;[2]而交易安全保障义务违反责任的构成,则要求行为人有主观过错。
对于我国合同法违约责任的归责原则,根据通说,是以严格责任为原则,于例外情形才实行过错责任。至于附随义务违反,到底应该采用严格责任还是过错责任呢?似乎尚无统一的见解。有的学者认为合同法第107条规定了统一的合同义务违反的归责原则,即严格责任原则,而合同法对附随义务违反,并没有要求债务人具有归责事由,故解释上宜认为债权人应当就债务人违反附随义务负举证责任,而债务人须就其具有免责事由负举证责任。[3]实际上认为附随义务违反为严格责任。另有学者则认为,附随义务与给付义务不同,且我国合同法中的严格责任并不是合同义务不履行的唯一归责原则,对附随义务违反应采过错责任原则。[4]还有学者认为,应该根据附随义务的具体类型,确定其违反的归责原则,违反先合同义务或后合同义务的,应该适用过错责任原则,而合同履行过程中违反附随义务,则适用严格责任原则。[5]
笔者认为,上述诸见解,都有解释之依据和理由,然而,根据附随义务的性质、特征、功能及当事人间的利益平衡和司法实践,似乎以第二种见解更为妥当。因而本文赞同该见解,认为在当事人就附随义务违反的归责事由没有特别约定的情况下,附随义务违反应以过错为归责原则。如果债务人不能证明自己已尽相当之注意,仍不免给债权人造成损害,则推定债务人有过错。债务人是负担重过错责任还是轻过过错责任,则要根据具体的合同关系中,当事人的信赖程度等情况来确定。一般情况下,当事人之间的信赖关系越密切,当事人应尽的注意程度就越高。现将理由分述如下。
首先,我国合同法以严格责任为原则,但是,严格责任并非完全不考虑免责事由,它与无过错责任是有区别的,无过错责任则根本不考虑免责事由[6]。从我国合同法的规定来看,我国的违约责任归责原则体系是由过错责任和严格责任原则构成。具体到附随义务违反,合同法于许多明文规定采过错责任原则。例如,合同法第42条规定的缔约过失责任;第189条规定的赠与人的告知义务;第180条规定的供电人的公告义务;第265条规定的承揽人的保管责任;第298条规定的承运人的安全注意事项告知义务;第303条规定的承运人对旅客自带物品的安全责任;等等。可见,合同法对法定的附随义务采用过错归责原则。
其次,从司法实践来看,大部分因附随义务违反引起的纠纷,法院在裁判时,都考虑到了债务人的主观因素。例如著名的王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中,法院就认为:按照收费标准的不同,各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所不同,但必须是切实采取有效的安全防范措施,认真履行最谨慎之注意义务,在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客不受非法侵害。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产不受非法侵害的合同义务后,可以不承担责任。
再次,根据通说,附随义务是根据诚信原则产生的。而诚信原则本身就是一个内含主观因素的价值判断原则,是道德价值的法律化。因而,作为诚信原则具体适用的表现,合同法在规定附随义务时,一般都以“交易习惯”、“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意,主观上无可责难之处,就达到诚信的要求,不应该承担责任。
第四,债之关系为当事人之间的一种特别结合关系,当事人因社会接触而进入彼此可影响之范围,依诚实信用原则,自应尽交易上之必要注意,以保护相对人的人身及财产上的利益。[7]因而,以保护为目的的附随义务,“系以客观的法律秩序基于信赖责任思想,对信赖关系当事人的行为要求”。[8]当事人之间信赖的有无及程度,则要根据具体债之关系,并考虑到当事人的主观意识,加以判断。同样,债务人行为是否已经尽到必要之注意,当然要结合主观意识加以考察。
最后,与给付义务相比,附随义务以保护债权人的固有利益为目的,与给付利益的实现,并无直接联系。“论其性质,实与侵权行为法上之交易安全义务通其性质。”[9]而根据我国侵权行为法理论,此类义务的违反,应该以过错为归责原则。[10]并且,在我国的法律体系和司法实践中,交易安全义务更多是被归入附随义务,违约责任与侵权责任竞合。因而,为避免同一义务违反在不同法域出现不同的归责原则的矛盾现象,理应将附随义务违反解释为以过错为归责原则。
总之,笔者认为,附随义务违反,应以债务人有过错为归责原则,债务人已尽必要的注意义务,就不应该负债务不履行责任;反之,债务人主观上有过错,未尽必要之注意,则要负债务不履行责任。至于责任之类型,学界也存在争论。笔者认为,附随义务违反,首先可成立损害赔偿责任,于例外情形,债权人也可以因附随义务违反而解除合同。至于我国合同法规定的强制履行、违约金等责任形态,是否均可适用于附随义务之违反,同样存有争论。