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中国保险监督管理委员会办公厅关于规范“证券投资基金”指标统计口径的通知

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中国保险监督管理委员会办公厅关于规范“证券投资基金”指标统计口径的通知

中国保险监督管理委员会办公厅


中国保险监督管理委员会办公厅关于规范“证券投资基金”指标统计口径的通知
(2005年11月25日 保监厅发[2005]139号)


各保险公司、各保险资产管理公司:
  为进一步提高保险统计数据的质量,我会对“证券投资基金”统计指标的填报口径进行了规范。现就有关事项通知如下:


  一、填报依据
  各保险公司、保险资产管理公司应当采用《金融企业会计制度》进行“证券投资基金”的核算,并以此口径填报“证券投资基金”统计指标。
  保险公司、保险资产管理公司应当在收到基金公司交易确认单或交割单后记账,并以此作为“证券投资基金”的报送依据。


  二、填报要求
  (一)独立账户指保险公司根据投资连结保险合同的约定而设立单独进行资金运用和核算的投资账户。
  (二)通过《中国保险统计信息系统》报送的资产类、损益类科目中,“短期投资—证券投资基金”(11010005)、“短期投资跌价准备—证券投资基金”(11020007)、“长期投资—证券投资基金”(14010016)、“长期投资减值准备—证券投资基金”(14210016)、“投资收益—证券投资基金”(43020006)等指标均不包括独立账户中的证券投资基金数据。
  1.“短期投资—证券投资基金”(11010005)、“长期投资—证券投资基金”(14010016)科目的期末余额以成本价计价,即按报表日资产账面余额填列,不扣除各种跌价/减值准备。
  2.作为短期投资的证券投资基金,在实际收到基金分红时,冲减账面价值。
  (三)通过《中国保险统计信息系统》报送的资金类科目中,“资金运用—证券投资—证券投资基金”(71010010)、“资金平均占有额—证券投资—证券投资基金”(71020010)、“实现收益—证券投资—证券投资基金”(71030018)、“估值增值—证券投资—证券投资基金”(71040014)等指标统计包括独立账户投资在内的所有证券投资基金数据。
  1.“资金运用—证券投资—证券投资基金”填列包括独立账户投资在内的所有证券投资基金以成本价计价的期末余额。
  2.实现收益是指保险公司、保险资产管理公司按照现行财务会计口径计算的投资收益,如果已计提跌价或减值准备,应冲减相应的准备。
  3.估值增值是指证券投资基金的市值与成本之间的差额。
三、其他要求
(一)本通知所列“证券投资基金”及相关指标的统计规范,适用于《保险资金运用监管报表(试行)》及《中国保险统计信息系统》。
(二)保险资产管理公司应当报送自有资金的基本投资数据。集团公司(包括控股公司)报送的汇总基金投资数据,应包括集团本级、健康险公司及保险资产管理公司自有资金等各保险子公司的证券投资基金,并确保各级机构之间数据钩稽关系的正确性。
(三)本通知自下发之日起执行。各保险公司、保险资产管理公司应按照本通知要求、及时、准确地调整“证券投资基金”统计指标的填报口径,加强数据质量管理,确保统计信息的准确性,一致性。
论执行分权运行模式的科学构建

扈亭河


内容提要:执行分权已是大势所趋,但在各地法院改革中分权的模式存在着较大的不同,有两权制说,亦有三权制说,在机构设置、人员配备等方面更是千差万别。本文从分权的必要性、分权模式等方面进行了论述,并阐明了执行裁决权和实施权的内容、机构设置、人员配备、两权制约等方面的内容。
关键词:分权、裁决权、实施权
以“公正与效率”为主题,我国司法改革不断推进,改革内容丰富、形式多样,改革的范围涉及的面也比较广,从审判流程工作管理、刑事民事行政审判方式改革、庭前调解改革到审判监督改革等等。执行工作改革也在全国法院系统普遍展开,各地法院纷纷成立了执行工作局。但就基层法院而言,执行机构内部应设立什么部门,各部门之间如何分工,按什么模式运行,如何合理配置执行权等等问题,并无明确规定,各地做法也各不相同。鉴此,笔者试图立足本院执行工作的改革,在现行法律规定框架内,以执行公正为核心,以公开、高效、廉洁为目标,探索建立符合法院执行工作规律的运行机制。
一、 实施执行分权改革的必要性和重要性
执行案件由执行员一人将案件包办到底的做法弊端很多,为办理人情案、关系案、金钱案提供了生长的土壤,出现了执行干警违法违纪现象,到了改革不容置疑、刻不容缓的地步。实施执行分权改革,有以下几个方面的必要性:
(一)改变办理执行案件过程中存在权力过于集中的问题
传统的执行权运行模式存在的弊端就是执行权的高度集中。一起执行案件交给执行员后,从执行措施的决定到实施,从执行财产的调查到处分、分配,对被执行人财产的执行到对其债权的执行以及被执行人的变更、追加到对案外人异议的审查处理等,均由负责执行的执行员一个人说了算。由于执行员手中的权力过大且集中,又缺乏有效的监督和制约机制,具有很大的主观性和随意性,容易产生决策错误,造成错误执行,甚至造成违法执行,同时也使外来的不法干预有机可乘,致使执行的司法独立无司法保障。
(二)杜绝执行干警违法办案、实现执行公正的需要
最高人民法院院长肖扬指出,规范权力的行使,防止权力的滥用,正是为了使国家权力始终掌握在人民手中,始终为了最广大人民的根本利益。任何权力都有被滥用的可能,这是万古不易的真理。不受制约的权力正如一匹脱缰的野马,恣意横行,而没有制约的权力必然导致腐败①。执行案件由一个人说了算,监督软弱无力,导致执行乱、乱执行的现象还比较严重。由于执行权的行使基本上依赖执行人员的自觉性,而自觉性毕竟是有限的,以致于执行人员不依法行使执行权的现象时常存在,或怠于行使执行权滋生执行难,或滥用执行权出现执行乱。金钱案、关系案和人情案也没有从根本上得到遏制,当事人仍然有机会利用请客送礼、行贿、拉关系、找门路等手段,拉拢腐蚀执行员,以期达到使执行员作出对自己有利执行决定的目的,侵害了其他当事人的合法权益,执行效率和执行质量低下,因此必须改变执行权集中行使的状况,分解执行权,实现权力制衡。执行分权,不但有两权的制约,而且也带来了执行的透明度和公开性,从而促进执行工作的廉洁性。
二、执行实施权与执行裁决权的分权模式
对权力的制约不外两种途径,一是“以权利制约权力”,即通过人民对国家机构和国家工作人员的选举、质询、罢免等方式监督、制约权力;二是“以权力制约权力”,即通过国家权力机关的监督以及其他国家机关适当的权力分工实现相互制约②。对执行权划分,就是实现执行权力对权力的制约。执行权划分应达到科学合理、分权制约、规范高效的要求,实现这些要求首先要对执行权有正确的分析和认识。执行权究其性质应属司法权和行政权相混合的一种权力,既有司法权属性,也具有行政权属性。执行权的司法权属性是指在执行过程中,针对当事人的请求,对争议的事项作出裁判,以解决执行争议的权力,具有被动性、中立性、终局性的特点,司法权属性表现在执行异议的审查裁定,被执行主体的变更追加,中止、终结的裁决等方面。行政权属性表现在决定(命令)被执行人履行义务、报告财产状况,决定(命令)采取执行措施、强制措施等方面。因此,执行权具有司法权、行政权属性,是有别于其他国家权力的一种特殊权力。根据执行权的特殊性质和执行工作的实际,将执行权分为执行裁决权和执行实施权。执行实施权和执行裁决权分别由不同的执行员行使,来达到“以权力制约权力”的目的,进而实现执行工作的健康、有序进行。
(一)执行裁决权的内容
执行案件离不开裁判,无论是从执行程序的启动到对有关执行问题的争议、执行案件的中止、终结等,都需要在执行中行使执行裁决权。执行权中的裁决权由人民法院执行员行使,包括的内容有:1、案外人异议的处理。执行裁决庭对案外人异议经过审查后认为异议不成立的,裁定驳回异议。案外人对执行标的提出异议,经审查理由成立的,裁定中止执行。经审查发现决定、裁定有错误的,按审判监督程序处理。2、需变更、追加被执行人的处理。根据当事人申请,对需变更或追加主体的,由执行实施人员将有关材料交执行裁决庭的法官审查合议,需变更、追加的,由裁判人员作出裁定。否则,不能变更、追加被执行主体。3、中止执行裁判。执行实施人员认为案件需要中止的,将有关材料交裁判人员。对于当事人达成和解协议且约定履行期限在六个月以上,上级法院及本院对案件决定再审,案外人提出确有理由的异议,无财产保全措施、申请人不能提供执行线索等情况,经执行裁决庭法官审查并合议后可中止执行。否则,不能中止执行,可决定继续执行或更换其他执行员执行。4、暂缓执行审查。对具有当事人达成和解协议、上级法院通知暂缓执行、提供担保暂缓执行、审计评估期间、拍卖变卖期间等情形,决定暂缓执行。5、不予执行仲裁裁决、公证债权文书的审查。对仲裁裁决书、公证债权文书符合民事诉讼法第217条、第218条规定的可裁定不予执行。6、终结执行裁判。对符合民事诉讼法第235条规定的,裁定终结执行。不符合法律规定的,继续执行或更换执行员执行。7、妨害民事诉讼强制措施复议的审查裁决。对妨害民事诉讼、妨害执行的行为,依法作出罚款、拘留决定。8、执行程序异议处理。对当事人、第三人提出的执行措施不当,执行方式不当,超标的执行,执行财产超出法定范围,违反法定程序等执行过程中的问题,由执行法官依法审查,异议成立的,裁定撤销执行行为;异议不成立的,裁定驳回异议。
(二)执行实施权的内容
执行实施权贯穿于执行案件的全部过程,执行案件的始终都离不开执行实施权。执行权中的实施权的内容包括:1、向被执行人发出执行通知。向当事人宣讲法律,讲明法律利害关系、法律后果及指定履行义务期限。被执行人表示履行义务的,发出执行通知书和执行传票,到指定场所履行义务。2、实施执行强制措施。对被执行人不履行义务的,依法实施查封、扣押、冻结、查询、提取、扣留、划拨、变卖、拍卖等执行措施,对可能隐匿财产及有关证据材料的,依法实施搜查。对经两次合法传唤拒不到场的进行拘传,拒不履行义务及妨害执行的,由执行法官决定罚款、拘留,并经院长批准后,由执行实施庭实施。3、实施协助执行决定。包括协助执行法律文书指定交付财物、票证、协助查封、扣押、冻结、查询、划拨、扣留、提取被执行人财产、存款、收入及被执行人的预期收益。4、对被执行人有到期债权的,按法律规定向第三人发出履行义务通知,第三人在法定期限内既不提异议又不履行的,强制执行第三人。5、对被执行人、被执行财产情况进行调查。根据申请人提供的执行线索及掌握的其他情况展开调查,对有意躲避、藏匿的被执行人进行调查。6、具体组织参与执行分配。确定清偿顺序,确定清偿比例,制作分配表,保证优先权实现等。
(三)划分的依据
从目前的执行实践看,将执行权力划分为执行裁判权和实施权,由执行机构的裁判组和执行实施组分别实施,比较妥当。理由是:其一,具有充足的理论依据。执行权具有司法权和行政权的双重属性,这是目前执行分权改革的理论基础,也是执行机构分为执行裁判组和执行实施权的依据。其二,这种划分与执行人员的数量和整体素质状况相适应。当前,执行人员的数量远不能适应任务的要求,而且人员素质参差不齐,短期内改变这一现状又是不可能的。在这种情况下,若将权力再进行更细的划分后又没充足的人员操作这一权力,达不到预期的效果。其三,符合效率和效益原则。执行权运行中必须考虑简约程序、节约诉讼资源。从这个角度讲,由执行裁判组、执行实施组行使这两种权力已经足够了,这种做法符合效率原则。而且,在同一层面上进行权力的划分,便于权力之间的协调,效率和效益同时可以兼顾。
(四)人员的分配
执行权运行模式从执行权的权力划分开始,拓展到人员的分离,再发展为组织机构的分离,执行权运行机制的改革与执行机构设置的改革进行了有机的结合,使执行权运行机制与执行机构浑然一体,并且有利于对不同的人员进行不同的管理③。在执行人员结构的调配上,既要考虑执行的双重属性,又要兼顾法院的管辖范围等自身的特点,科学地设置执行权的运行模式。可以探索试行执行法官责任片区制度,将辖区范围划分为几个片区,设置一个或者根据需要设置几个执行裁决庭,由执行机构设置的几个执行实施庭行使执行实施权。执行实施庭实行庭长负责制,执行实施庭再可以进一步细分为几个执行实施小组,执行组长从胜任执行工作的资深执行长中选任,副庭长可以直接担任执行实施组组长。外出办案,一般由执行组长带队,充分发挥执行组长在办案中的组织、指挥作用和执行组人多的优势,便于配置装备、提高执行效能,增强执行威慑力,克服执行人员个人缺乏监督,随意执行的弊端,避免分散办案中低效率的重复执行。凡执行中需要的强制措施均需执行裁决庭先讨论决定,做到主次有别,共同承担。一方面能正确决策,公正办案。另一方面,合理界定执行裁决庭职能和权限后,又保持了执行实施庭灵活、机动和便捷的优势,有利于执行工作在优质的基础上保持高效。改变了原来执行工作以执行员为基本执行单元,放权过多,把关不严的局面。执行实施庭分组后实行各组分片负责执行,引入竞争机制,改变原来单纯以人为考核单元的传统做法,增设以组为考核单元,从而形成庭、组与个人的多重考核机制,强化了团队作战与协作意识。对一些关系复杂、地方行政干预大,在社会各界反响较大的案件,通过上级法院提级执行,或上级法院组织辖区法院之间交叉执行、共同执行。这样既能避免案件久拖不结,又能遏制地方和部门保护主义,达到执行的司法独立,确保执行的公正和效率。
这里还有一个问题,执行裁决庭和执行实施庭是否均要属于执行局的内设机构?存在两种观点,一种观点认为由执行局现有人员进行分离为执行裁决庭、执行实施庭,两个庭均从属于执行局;一种观点主张执行裁决庭、执行实施庭彻底分开。笔者认为第二种观点切实可行,彻底分开后更有利于实现两庭的制约和监督。具体措施就是对执行机构进行变革,将执行裁决庭从执行局剥离出来,单独设立执行裁决庭。执行裁决庭和其他业务庭如民庭、刑庭等一样,拥有独立的机构、人员。彻底分离,就是为了更好地搞好监督。执行裁决庭和执行实施庭均从属于执行局下设的机构弊端重重,不能有效地实现两权制约的目的,“两权分立”制约的实质目的没有达到,两权分离仅是形式上的,最终仍然是两权归于“一端”,那就是要受执行局的领导,从属于执行局。执行局可以对两个庭进行“协调”,还是没有彻底地实现分离。用通俗话讲还是“一个锅里摸勺子”,“孪生兄弟”之间怎么好去制约呢?在两庭均属于执行局的情况下的互相监督和制约,在很大程度上要依靠执行局或者直接说是要依靠执行局长一个人的力量来进行。将监督重担寄希望于一个人经过实践证明远远不能实现卓有成效的监督,根本的还是靠制度、靠机制去达到监督的目的。所以,要实现两权有力的监督、制约还是要从机制上寻求突破。实现裁决庭和实施庭的分离,几个实施庭仍然属于执行局,而裁决庭与执行局没有任何关系,真正起到对实施庭的监督和制约。执行权分权制约模式和执行机构改革不仅能够实现执行权的分离,而且提高执行效率,从而达到司法公正和效率的目标。
(五)两权的制约和监督
执行裁决权对执行实施权的监督和制约是显而易见的,原先执行员“大权”集于一身,执行员既充当执行案件的裁判者的角色,又要对自己的裁决进行实施。分权后,执行裁决权由专门的裁决组行使,把权力进行了分化,执行实施权的实施应当严格依据裁决的内容才能实施。执行实施权怎样对执行裁决权实施制约呢?执行裁决组进行裁决时,执行裁决的提起不是无缘无故的,裁决事项的建议权在于执行实施庭,由执行实施庭对需要裁决的事项提交给裁决庭,报裁决庭进行裁决。
建立科学、合理的执行分权运行模式,改变以往一起执行案件由一名执行员“包办”到底的现状,有利于实现执行案件的公正和高效,杜绝执行员的违法、违纪现象的发生,切实保护当事人的合法权益。
(作者单位:山东省东营市垦利县人民法院 邮编:257500 电话:0546-2568129)

参考著作:
①、②均参见肖扬《论宪法精神》一文,载于2003年12月4日《人民法院报》。
③参见沈德咏、张根大所著《中国强制执行制度改革理论研究与实践总结》。


默示许可与版权的权利限制

上海大学知识产权学院 赵 莉*

提要:随着网络环境下版权人权利的扩张,版权的权利限制再次成为版权领域讨论的热点。源于维护社会公共利益而确立的版权的权利限制制度,在网络环境下是否需要重新规制?作者的默示许可是否构成对版权人的权利限制?本文即尝试以此为出发点,来探讨版权权利限制的类型、范围与性质,从而界定默示许可与版权权利限制的关系。
关键词:默示许可 版权 权利限制

伴随着传统技术中印刷技术的产生,世界第一部版权法《安娜法令》于1710年正式出台,从而奠定了版权制度的历史地位。随着摄影、录制等技术的不断发展,版权制度也随之更加不断地完善,而今天,数字技术的出现,几乎对以往所有的技术进行了变革,甚至有将要取代之趋势,本世纪九十年代初以来,为应对信息社会需要,修改或通过的美国、欧盟和世界知识产权组织与网络有关的版权保护的法案与国际条约中,连篇累牍的是权利扩张的内容,权利限制的内容难得一见。[1]作品复制的精确和近乎完美,作品加工的无与伦比,作品存储的惊人容量,作品传输的快捷便利,使得因技术而产生的版权制度在数字技术支持的网络环境下面临着前所未有的挑战。版权的保护与限制制度必须进行重新的考量与度衡。

一、 版权权利限制制度的产生与现状

“权利限制”,就其本质讲,指的是有的行为本来应属于侵犯了版权的权利,但由于法律把这部分行为作为侵权的“例外”,从而不再属于侵权。[2]其产生的依据在于:任何作品都是在前人的智慧和文化遗产的基础上创作完成的,同时又是促进全社会文化发展和提高所必需的。作者不可能也不应当对其作品享有绝对的控制权,如果不加限制地允许版权人自由行使其权利,往往会有损于社会公众利益,最终会导致版权制度的基础产生动摇。世界第一部版权法《安娜法令》颁布时,就在第11 条明确规定了:“专有权的保护期限为:一般作品的保护期自作品出版之日起14年,若期满而作者仍在世,则保护期延长14年。......。”
由此,版权的权利限制制度是随着版权制度的问世而产生的。到了1886年,版权制度国际保护的发展促使很多国家达成共识,从而签定了第一个世界性的著作权保护公约——《伯尔尼公约》。公约在赋予各缔约国有权通过本国法律保护作者合法权利的同时,也在第9条之2明确规定:“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品,只要这种复制不损害作品的正常使用,也不致无故侵害作者的合法权益。”虽然该条款只适用于对作品的复制权,但已构成对各国就版权的权利限制制度的原则性规定。1994年底,各国在乌拉圭回合谈判的基础上,将知识产权纳入到世界贸易的范畴,签定的《与贸易有关的知识产权协议》在版权的权利限制方面突破了《伯尔尼公约》针对单一权利的例外与限制,而是将对版权的权利限制扩充至对所有的权利,它在第13条规定的限制与例外是“全体成员均应将专有权的限制或例外局限在一定特例中,该特例应不与作品的正常利用相冲突,也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。” [3]《与贸易有关的知识产权协议》是自版权制度建立以来所达成的最权威最有影响力的国际性协议,已经成为各国在确立本国版权制度的依据,其中的权利限制条款也应当成为各国在版权立法时考虑的原则。

二、 版权权利限制的类型与范围

版权制度的宗旨,就是通过保护版权人利益,来达成版权人的个人利益与社会公众利益的平衡,从而促进社会科学文化的进步和发展。为了实现这一宗旨,国际公约、各国版权法在提供了对版权人合法利益保护的同时,均规定了对版权人的权利限制条款。综合起来看,版权的权利限制主要存在有以下几类:
1、一般权利限制:这是指国际公约和各国版权法所普遍规定的。主要有:
(1)保护期的限制。《伯尔尼公约》第7条规定:公约给予保护的期限为作者终生加其死后五十年。同时对电影作品、不具名作者和具笔名作品、摄影作品等各类作品分别规定了不同的保护期。《公约》第7条之6也允许成员国有权规定比前述各款规定期限更长的保护期。《与贸易有关的知识产权协议》在保护期方面完全遵守《伯尔尼公约》的规定。各国均根据本国情况对保护期做了不同的规定。我国《著作权法》第21条规定:公民的作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十一)项规定的权利的保护期为,作者终生加死后50年,截止于作者死亡后第五十年的12月31日;如果是合作作品,截止于最后死亡之作者的死后的50年。法人或非法人单位的职务作品为首次发表后50年。电影、电视、录像和摄影作品的保护期为首次发表后50年。
(2)、地域性限制。《伯尔尼公约》第5条第2款规定,享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权保护,不依据其作品在来源国受到的保护,在符合公约最低要求的前提下,该作者的权利受到保护的水平,司法救济方式等等,均完全适用提供保护的那个成员国的法律。这就是版权法的地域性限制。各国版权法在强调对作品的自动保护原则的基础上,一般均通过版权的独立保护原则对版权保护给了地域性限制。《与贸易有关的知识产权协议》通过总则的第2条之1、2款强调,各成员国对本协议的第一至第四部分之所有规定,均不得有损于成员之间依照巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约以及集成电路知识产权条约已经承担的现有义务。我国《著作权法》第2条第2、3、4款对外国人、无国籍人的作品均规定,要符合共同参加国际条约或首先在中国境内出版,对未与中国签定协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品要求要首次在中国参加的国际条约的成员国出版的或者在成员国和非成员国同时出版的,才受我国的著作权法保护。
(3)、与民事权利相关的限制,任何权利的行使都要受到国家利益,社会公平、正义与公序良俗的限制,这是一条普通原则,作为民事权利的著作权也不例外。[4] 《与贸易有关的知识产权协议》总则中承认知识产权为私权的同时,承认保护知识产权的诸国制度中被强调的保护公共利益的目的,包括发展目的和技术目的。我国著作权法第4条规定:“著作权人行使著作权时,不得违反宪法和法律,不得损害公众利益。”这一条看来是重复民法通则的有关规定,但却是一条必要的对著作权总的限制。
(4)、诉讼时效的限制。诉讼时效,由于可以在侵权人被指控侵权时作为辩护依据,也被许多较权威的理论著作列为一项权利限制。[5]在我国,侵犯版权的诉讼时效为2年,而在许多发达国家,有的则达5至6年,这个时效一般从被侵权人得知或应当得知有关侵权行为之日起算起。伯尔尼公约在第5条第2款中,把诉讼时效这种权利限制,留给“权利主张地”所在国自己解决。
任何权利都不是绝对的,都具有法律规定上的相对性。上述几种版权的权利限制,就是从版权是法定的权利角度进行的分类,在版权人行使其权利之前,版权人天然地受到了这种权利限制。
2、特殊权利限制:针对法律明确而具体的规定对版权人可行使的权利的限制,作为一项法律制度,是指版权法普遍规定的对版权的“合理使用”“法定许可”和“强制许可”制度,笔者称其为特殊权利限制。
(1)合理使用:伯尔尼公约、乃至各国版权法,对版权的一种普遍限制,就是规定“合理使用”的范围。[6]这是因为,从版权是私权的角度出发,法律对其的保护就应当是完整的,但从版权的产生具有继承性,同时为了促进整个社会的文化进步与繁荣,法律对版权的侵权行为给予一定的例外与限制,即在某些情况下使用他人作品可以不经版权人许可,也可以不付报酬。这是对版权权利最严格的限制。所以从《伯尔尼公约》到《与贸易有关的知识产权协议》,其中的版权权利限制条款,均重点从“合理使用”的角度对各国版权法做原则性的规定。[8]我国著作权法第四节专门规定为“权利的限制”,其内容也主要为对版权合理使用的相关具体条款。尽管从总体上看,我国的合理使用无论是使用范围还是使用方式上,都有与《伯尔尼公约》相出入的地方,但“从世界知识产权组织版权条约第10条第2款看,原来伯尔尼公约允许的某些限制和例外,可能会由于在数字化网络环境里‘与作品的正常利用相冲突或者不合理地损害作者的合法利益’而受到削弱和限制。”[7]所以随着数字技术下网络环境的出现,整个版权的合理使用制度都在面临新的挑战,这是一个必须研究的课题。
(2)、法定许可:又称“法定许可证”制度。它是指在某些情况下使用他人作品可以不经版权人许可,但是要按照规定支付给版权人合理的报酬。对版权人而言,这是一种“非自愿许可”。因为,尽管使用者或社会公众在使用作品时向版权人支付了一定的报酬,但毕竟不是版权人主动或自愿行使自己版权的结果。这对版权人依法行使自己的版权时,当然构成了一定的限制。就各国的版权法看,法定许可也是较为普遍的一项制度,只是在使用作品的范围上有所区别,并且对版权人特别声明不许使用的,也排除在法定许可的范围之外。我国《著作权法》中第23条,32条第2款,第39条第3款,第42条第2款以及第43条等条款均适用法定许可制度。
(3)、强制许可:是指在特定的条件下,由著作权主管机关根据情况,将对已经发表的作品进行特殊使用的权利,授予申请获得此项使用权的人的制度。在国际版权公约中,《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的现行文本都规定了强制许可制度,我国著作权法中没有明确规定强制许可制度,但由于我国已加入这两个公约,所以也应当适用公约关于强制许可的规定。[9]
这类版权的权利限制,主要从版权人行使版权的各项具体权利时所受到的限制而言的,是由各国版权法专门调整的。但是,国际版权保护的各种公约精神,也比较明确地对版权的权利限制界定在对作品的“合理使用”上,甚至认为版权的权利限制就是规定合理使用的范围。[10]笔者认为,这种观点是从版权权利限制的实质内容的角度而言,因为就版权人的权利而言,版权人能够全面实现其版权并获取合理的报酬,使用权的行使是最有价值的,法律给予使用者和社会公众在一定的条件下,可以不经作者同意,不向其支付报酬,是对版权人行使其使用权最严格的限制。因此,各国立法对合理使用的规定,都必须持极其严格、谨慎的态度。[11]
3、其他的权利限制:(1)、权利穷竭原则。其内容是指:权利人行使一次即告用尽了有关权利,不能再次行使。[12]这一制度,严格地讲仅仅适用版权中的发行权,这点无论是大陆法系的德国、奥地利,还是英法法系的美国、法国以及比利时等国均通过其版权法进行的确认。
(2)、公共秩序保留。这是法律针对版权的后继所有人,而不是针对作者进行的限制。许多国家的版权法中都有明文规定:为了公共利益,国家或国家授权的机关,可以不经作者或其他版权人的许可而使用有关版权,作出这些规定是与强制许可制度联系在一起的,是从另一个角度对版权权利限制的一种分类。但适用时也须有相当严格的条件,如只限本国使用者,使用者不具有独占性使用权,作者在规定期限结束后有收回权,有的国家规定这种制度是适用复制、翻译、广播等。
(3)、精神权利限制。《伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》对版权的精神权利无限制性规定。对版权精神权利加以限制的多为英美法系国家,有的甚至不保护作者的精神权利。对精神权利保护比较重视的多为大陆法系国家,尤其以德国为突出。随着两大法系的不断融合,各国均结合本国版权保护的实际情况,给予版权人精神权利以适当的限制。
我国著作权法保护作者的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等四项精神权利,第十条规定除对发表权有一定限制外,其他三项权利无限期保护。

三、版权的权利限制的性质

从《安娜法令》到《伯尔尼公约》,从《与贸易有关的知识产权协议》至世界知识产权组织的两个版权条约,版权的权利不断扩张的同时,版权的权利限制的类型和范围也在不断扩大。尤其是数字技术下网络环境的出现,版权的权利限制的类型和范围该如何界定成了版权领域的新问题。探讨版权权利限制的性质,结合版权发展在网络环境下的新特点,对解决这一问题,进而解决由于数字技术给版权制度带来的新的矛盾,推动版权制度从不平衡发展到新的平衡,是至关重要的。
有专家认为,《与贸易有关的知识产权协议》第13条明确规定:“全体成员均应将专有权的限制或例外局限在一定特例中,该特例应不与作品的正常利用相冲突,也不应不合理地损害权利持有人的合法利益。” 无独有偶,《伯尔尼公约》第9条第2款以及1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权条约》第10条与此规定几乎只字不差。[13]而且第10条的议定声明中允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制与例外,继续适用并适当地延伸至数字环境中,同时,也可以被理解为允许缔约方制定对数字网络环境适宜的新的例外与限制。[14]因此,在因应数字技术带来的信息社会的需要,界定网络环境下版权的权利限制的标准上,专家提出“三步检验标准”。[15] 关于“三步检验标准”适用的范围,世界知识产权组织指出:适用于任何限制。任何限制,甚至属于轻微的保留一类的限制,均不得超出三步检验标准规定的限度[16]。
2002年8月12日,我国通过了《著作权法实施条例》的修订案,其中的第21条规定:“依照著作权法的有关规定,使用可以不经著作权人许可的已发表作品的,应不得影响作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”该条款的出台,顺应了《与贸易有关的知识产权协议》、世界知识产权组织两个版权条约以及我国著作权法修订的要求,表明我国著作权法的权利限制规定已经与国际公约的“三步检验标准”相一致。
另有专家却认为,反映在《与贸易有关的知识产权协议》第13条所规定的“限制与例外”实际上是对成员国版权法中可能存在的合理使用的限制。这是因为在现代社会,版权权利人经常处于一种非常易受损害,但却很难寻求到合理法律保护的不利地位。鉴于这种情况的存在,发达国家的版权立法逐渐出现了对“合理使用”加以适当限制的规定。[17]反映在公约中即如上所述。对上述观点,笔者更赞同第一种观点。因为从《伯尔尼公约》到《与贸易有关的知识产权协议》直至到世界知识产权组织的两个版权条约的建立,上述“三步检验标准”始终作为版权的权利限制加以规定,虽然数字技术带给版权制度的冲击是剧烈的,但两个版权条约的议定声明中已经表明“三步检验标准”可以延伸到网络环境中适用。[18]而且把上述“三步检验标准”理解为是对权利限制的限制,就会增加网络环境下使用者与社会公众的压力,尤其对于象我国这样一个发展中国家,网络事业还刚刚起步,数字技术水平还比较落后,如果采用发达国家的版权保护模式,最终会阻碍网络事业的蓬勃发展。实际上,上述我国《著作权法实施条例》相关规定就是对第一种观点的印证。
由此,笔者认为,即使版权制度发展到数字化时代,版权的权利限制的类型与范围需要重新界定,但国际公约、国际条约以及各国的版权法通过立法形式对版权权利限制的明确规定(笔者称其为版权权利限制的法定性),以及必须遵循的“三步检验标准”仍然共同揭示了版权权利限制的性质。

四、默示许可不是版权的权利限制

随着数字技术下网络环境的迅猛发展,默示许可成了网络版权下的新名词。所谓默示许可:也可称默认许可或者推定许可。其含义在于即便版权人没有明说许可某人使用其作品,但是从版权人的行为以推定版权人对某人使用其作品不会表示反对。[19]在论述网络版权的有关问题中,关于默示许可的问题引起过一定的争论。有专家认为默示许可与合理使用,法定转载并列构成网络环境中的版权权利限制。[20]理由是:虽然著作权法并未规定对作品使用的默默许可,但我国民法通则第56条在规定民事法律行为的形式时,肯定除书面,口头形式外,还允许“其他形式”。最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第66条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示是有在法律有规定或者当事人双方有确定的情况下,才可以视为意思表示。而著作权法领域对作品使用的默示许可实际上就是民法中一种民事法律的行为的表示方式。因此,应依据版权是一种民事权利和版权保护的实际需要,将默示许可视为版权的一种新的权利限制,而另有学者则认为:我国版权法制度一直未给予默示许可以正式的法律地位。理由是:根据著作权法和《著作权法实施条例》的相关规定,除法律另有规定外,使用他人作品应当同版权人订立许可使用合同;使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同,许可使用的权利是专有的,应当采取书面形式,但是报社、期刊社刊登作品除外。也就是说,根据我国《著作权法》的规定,只有版权人明示的而且是书面形式的许可才有法律效力。因此,如果用户依据我国法律主张版权人是以“默示”的形式许可其网上浏览作品的,恐怕不会获得我国法院的认可。[21]但在另一篇文章中,这位学者又有观点认为“作品的默示许可也是网络传播的作品版权人受到的权利限制之一。并举例论证,在电子布告板、新闻组、聊天室里发的“帖子”也可算是版权的作品,但是一般他人在网上转发,张贴这些作品属于“默示许可”的范围之内。前后两种观点在此相对达成一致:即认为默示许可是版权在网络环境下的一种权利限制。但笔者以为,依据上述就版权权利限制的性质加以分析,默示许可被赋予网络环境下版权的一种权利限制,理由显然还不够充分。这是因为:
第一、 法无明文规定。比较前两种观点,笔者更赞同后一种观点中的“法无明文规定”的论述。从上述对版权权利限制的性质分析,无论是一般权利限制还是特殊权利限制,其他权利限制,其内容均是由国际公约、条约或各国国内法的明确规定的,法定性是权利限制首要的性质。默示许可作为网络环境下版权领域的新现象,它的出现显然与版权权利的行使相关,甚至在一定程度上反映了版权权利内容的缩小,但至少数字技术带来的版权制度的冲击自上世纪90年代初已开始,国际公约、国际条约各国国内法至今均未对默示许可作出过任何明确的规定,所以,现在认定默示许可可为版权的权利限制,理由还不够充分。
第二、 默示许可不符合“三步检验标准”的性质。默示许可的本义在于版权人对他人就其作品的网络传输被推定是明知并许可的。默示许可构成他人在网上使用作品前的规则,他人使用作品时应遵循“三步检验标准”,即他人使用作品必须针对某些特殊的情况,并不得与受保护的作品的正常利用相冲突,不得无故损害作者的合法权益。默示许可与“三步检验标准”是两种不同的规则。
第三、默示许可是许可使用权的一种。虽然在网络环境下,作者将自己的作品上载、传输、应当认为其对网络的充分开放性、广泛传播性等特性,以及网络中的某些使用行为是明知的或者推定是明知的,但就作者以“默示”形式实施的一定行为,它仍属于作者的许可使用权的一种。因为就上文中关于我国民法通则中“默示”的基本内涵,其存在一个前提是:民事主体的一方向另一方提出要求时,另一方未用语言或者文字明确表示意见,其行为表明已接受的,视为默示。而版权的权利限制,更多地是从使用者,社会公众的角度,是使用者或社会公众依法可以直接享有使用作品的权利,基本上不存在使用者或社会公众向版权人提出要求作为前提,(就版权限制的核心为合理使用而言)。而且,在传统环境下,同样也存在默示许可,即当作者的作品出版发行后,被陈列于书店、书架时,读者、社会公众对此加以浏览、翻阅的行为,作者是默示许可的。所以默示许可就其性质而言,应属于作者的许可使用权,是作者许可使用权在网络环境下的一种新的形式,更进一步说,默示许可是作者网络版权的权利内容的范畴,而非被排除于版权权利之外的版权的权利限制。
第四、默示许可本身不引起复制。作品通过作者以“默示”的方式上载到网上并加以传输,被用户浏览、利用,最主要涉及到的就是作品暂时性复制件的产生。前文观点的论述认为数字化网络世界中,每一次不可避免的技术性操作,如拷贝、转发、转贴、粘贴、浏览、下载、打印等都能产生复制,而复制权是版权人最核心的经济权利,虽然上述复制多为暂时性复制,根据目前的国际公约和大多数国家包括我国的著作权法,暂时性复制,尚未被法律所确认,但为了保持网络环境下版权保护与社会公众利益之间新的平衡,这种由于网络的特殊性带来的权利限制要比其他作品使用的范围要广一些。但笔者认为,默示许可的实质是从作者的行为中推定其愿意通过网络散布、流通其作品,是作者主观意志性的反映,所以默示许可本身不引起复制。而且,上述观点中也同时认为,就作品的网上传输,尽管可以推定作者的默示许可,但是不能推定权利人将其作品的著作权无条件提供给公众作为公有领域的财产,对于营利为目的的下载或其他复制行为,仍应当认为侵害了作者的著作权,而这种论述恰恰反映了合理使用应遵循的标准。
第五、 默示许可是一种“自我”限制。作者选择将作品上载至网上并传输,供使用者、社会公众浏览利用,是作者的一种选择,类似于传统环境下作者选择将作品发表,体现的是作者的主观意志,而版权的权利限制内容是法定的,使用者或社会公众依法享有,作者的主观意志在这里得不到体现。如果要将默示许可归为“限制”的话,最多也只能是作者的一种“自我”限制,也可以理解为作者将其版权的全部权利内容做了适当限制,尤其是在网络环境下,随着现代传播技术的发展,作品使用方式和途径的扩大,作品的创作相对更容易,版权人的创作成本相对降低。这时,默示许可就可能成为作者为扩大作品的传播范围而进行适当让度的一种选择。
因此,默示许可不能构成版权的权利限制。