浅析《企业国有资产法》对国有产权转让机制的整合

侍丹青


《企业国有资产法》早在八届全国人大常委会就立项了，经过数十年的监管实践和立法修改，终于在2008年10月28日获得了通过，成为了我国首部专门规范和保护企业国有资产的法律。从历史发展上看，我国国有资产监督管理的立法有两次明显的转折，其一是2003年国务院发布的《企业国有资产监督管理暂行条例》，其二便是此次通过的《企业国有资产法》。前者伴随着国有资产监督管理委员会的成立，起到了划分职权、明确监管的作用；后者则以法律的形式，确认和巩固了我国国有企业改革三十年来的经验和成果。
在此次《企业国有资产法》通过之前，我国已经先后颁布实施了《公司法》和《物权法》，为公司治理和物权保护提供了一般意义上的法律保护模式，而此次通过的《企业国有资产法》可以说是上述两法的拓展和延续，从国有企业的公司治理和国有资产的物权保护两个方面，提供了相对特殊的保护措施。所以该法承担着与前述两法有效衔接的责任。
从规范国有产权转让的角度看，《企业国有资产法》区别于《公司法》和《物权法》之处在于其没有对现存的相关制度、条例、规章等进行较大的更改，而基本上是以法律的形式对现有的各项管理办法予以确认。这一点，也映证了全国人大常委会法制委员会副主任安建的说法：“将实践证明是正确的、成功的有关国有资产管理的主要措施、办法制度化、法律化。”即便如此，该法还是包含着一些意义重大的创新点，为后续细则的出台打造了良好的空间。鉴此，本文试分析该法比较明显的创新，及其对现行国有产权转让体制的影响。

1. 覆盖了对金融和非金融企业国有资产的监管

目前，我国对国有资产的监管存在多部门并行的局面，除了国务院和各级政府的国资部门监管的非金融企业国有资产（其中国务院国资委监管146个中央企业）之外，还有财政部监管的事业单位国有资产和部分金融企业国有资产、中央汇金公司监管的9个金融企业国有资产，以及其他部门监管的国有资产。在这个情况下，自国资委于2003年成立之后所通过的法规或规章，比如《企业国有资产监督管理暂行条例》（国务院令378号）和《企业国有产权转让管理暂行办法》（下文简称“3号文”）等，均未将金融类国有企业纳入其中（3号令虽然是国资委与财政部联合发布，但不论是国资委还是财政部均认为该规定不能直接适用于金融企业国有资产）。
所以对于此次立法，将监管范围进一步扩大即是所考虑的重要事项之一。正如全国人大财经委副主任委员吴晓灵所言，“无论是金融资本还是产业资本，它的运作和管理应该说原则是相同的。对于企业的治理结构来说，无论是实业企业还是金融企业，它的治理结构也应该是一样的。因而对于金融企业来说，它在资产管理方面都要遵守现在的企业国有资产法。”
该法所体现对金融企业国有资产的监管，其一是第11条第二款 “国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责”，以兜底的方式囊括了国资委之外的其他监管部门；其二是第76条“金融企业国有资产的管理与监督，法律、行政法规另有规定的，依照其规定”，在肯定了金融类国有企业监管的一般性特征的同时，为金融类企业的特殊立法规定留出了缺口。
自此，我国企业国有产权的转让，不论是金融企业还是非金融企业，在未获得政府特别批准的情况下，均需要履行资产评估、公开交易等特殊的程序性要求。

2. 定义“企业改制”，弱化对次级企业的直接监管

《企业国有资产法》有一个比较明显的创新，就是明确定义了“企业改制”，仅含三种情形：一是国有独资企业改为国有独资公司；二是国有独资企业或公司改为国有控股公司或非国有控股公司；三是国有控股公司改为非国有控股公司。除此之外，不影响控股地位的国有资产转让行为均不属于“企业改制”。该法定义“企业改制”当然具有多方面的影响，其中之一可能就是加强对涉及控股地位等国有股权转让的监管，同时弱化对不涉及控股地位等国有股权转让的监管。但这一点在该法中并没有明文支持，有待后续规定的进一步明确。
另外，对于次级企业监管的弱化，则早在2003年国资委3号文中就有了体现。该文规定，所出资企业决定其子企业的国有产权转让，其中，重要子企业的重大国有产权转让，需要同级国资部门会签财政部门后批准。根据2008年6月5日《关于落实中央企业法制工作三年目标有关事项的通知》（国资发法规[2008]109号），重要子企业 “是指在境内、外开展公司主营业务的实际运营，并由集团公司直接管理和控制的下属重要经营单位。以2007年度会计报表为依据，列入重要子企业范围的企业资产总额和利润总额的合计占集团公司的比例应达到60%以上。中央企业可以按照上述标准确定重要子企业的范围。”依此，一个中央企业最多应当只能有一个重要子企业。可见，对于企业转让其间接持有的国有股权，一般来说不再需要行政审批，而只需要作为其股东的一级国有企业同意即可。

3. 以完善公司治理的方式保护企业国有资产

注重以完善公司治理的方式来实现对企业国有资产的保护，可以算是《企业国有资产法》又一个较突出的特点和创新了，其17条第二款便规定国家出资企业应当依法建立和完善法人治理结构，建立健全内部监督管理和风险控制制度。
该法的第34条和40条规定，重要的国有独资企业、国有独资公司、国有控股公司的合并、分离、解散、申请破产等，以及企业改制，在“履行出资人职责的机构在做出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表做出指示前，应当报请本级人民政府批准”。这表明，涉及国有企业分立、合并、解散、破产、改制等重大行为的，政府审批行为在时间上先于股东大会决议。而在此之前的各项文件均无此规定，相反，3号文甚至要求政府审批的报批文件中就包括公司内部决议文件。
对于政府审批这个环节在整个程序时间节点上的变动，实质上体现了对公司内部决策机制的重视和维护，有效防止了因政府的行政审批行为造成对公司内部决策机制的干预和破坏。这也与该法第14条第二款暗合：履行出资人职责的机构应当维护企业作为市场主体依法享有的权利，除依法履行出资人职责外，不得干预企业经营活动。
此外，《企业国有资产法》还专节规定了与关联方交易的限制性条件，也是保护国有资产制度上的一项创新。并且其72条规定，在涉及关联交易、国有资产转让等交易活动中，当事人恶意串通，损害国有资产权益的，该交易行为无效。在这里，我们看到了《公司法》第22条的身影，可以说，这是《企业国有资产法》在防止国有资产流失的同时，与《公司法》在某种程度上的契合。

4. 《企业国有资产法》框架下的国有产权转让问题举要
《企业国有资产法》以第五章专章规定了国有资产转让以及相关的重大事项，在此立法框架之下，我国国有产权转让机制已经上升到了法律的高度，其稳定性和权威性无疑提升了一个更高的台阶。目前，在没有更多新细则出台的情况下，结合《企业国有资产法》和当前有效的国资监管文件，国有产权转让行为需更为严格地遵循公开、公平、公正原则。对此，本文试枚举如下：

(1). 转让方式

需要明确的是，国有资产的转让方式是否包括非国有资产认购增资扩股？
根据2002年的《利用外资改组国有企业暂行规定》，“利用外资改组国有企业”的形式包括“国有企业或含国有股权的公司制企业通过增资扩股吸收外国投资者投资”的情形，并且需要履行行政审批、清产核资、国有资产评估、公开市场交易等特殊程序要求。此外，国务院于2003年和2005年分别转发的国资委文件《关于规范国有企业改制工作意见的通知》和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见》中，也进一步明确，国有企业改制包括“转让国有控股、参股企业国有股权或者通过增资扩股来提高非国有股的比例”，并且需要履行审批、评估、公开交易等程序性要求。
可见，以认购增资形式稀释国有股权的，属于转让国有资产的形式之一。在实际操作中，非国有资产认购国有企业的增资扩股导致国有股权比例下降，同样适用国有资产转让的相关规定。

(2). 转让批准

《企业国有资产法》第53条规定，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定；履行出资人职责的机构决定转让全部或者部分国有资产，致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。这里涉及到国资部门直接监管企业的层级问题，但法律并没有规定。
根据本文之前的分析，在目前阶段，国有资产转让的批准主体包括各级监管部门和所出资企业，即一级企业。其中，对于各级政府直接出资的一级国有企业，由该级政府的国资监管部门批准；对于其间接持股的次级企业，由该一级企业批准，而不再由国资监管机构直接审批。当然，符合特定条件的还需要报同级政府批准。

(3). 清产核资

所谓清产核资，根据2003年《国有企业清产核资办法》第2条，是指国有资产监督管理机构根据国家专项工作要求或者企业特定经济行为需要，按照规定的工作程序、方法和政策，组织企业进行账务清理、财产清查，并依法认定企业的各项资产损益，从而真实反映企业的资产价值和重新核定企业国有资本金的活动。该办法以及紧随其后发布的三个《清产核资工作问题解答》，规定了国有企业清产核资的具体操作方法和要求。《企业国有资产法》第42条也规定了企业改制必须按照规定进行清产核资。
如上所述，《企业国有资产法》所述“企业改制”并非2002年《利用外资改组国有企业》所称改组国有企业，后者并没有国有产权转让前后的控股要求，范围更大。而此前相关规定要求进行清产核资的范围也较新法为广。其中3号文规定，企业国有产权转让事项经批准或者决定后，转让方应当组织转让标的企业按照有关规定开展清产核资。
在上述情况下，上位法的“企业改制”与下位法的“国有企业改组”的内涵和外延如何协调，不符合 “企业改制”的国有资产转让是否有可能免去清产核资程序等等，这些问题也许还有待进一步的解释。

(4). 资产评估

安徽省芜湖市人民政府


关于印发芜湖市城市夜景亮化管理办法的通知

芜政〔2009〕91号


各县、区人民政府，经济技术开发区、长江大桥开发区管委会，市政府各部门、各直属单位，驻芜各单位：
　　《芜湖市城市夜景亮化管理办法》已经2009年8月30日市政府第22次常务会议通过，现印发给你们，请遵照执行。


　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 二OO九年九月三十日


　　　　　　　　　　　　　　芜湖市城市夜景亮化管理办法

　　第一条 为加强城市夜景亮化的规划、建设和管理，美化城市夜景，改善城市容貌，根据《安徽省城市市容和环境卫生管理条例》等文件的规定，结合本市实际，制定本办法。
　　第二条 本办法适用于本市市区范围内夜景亮化的规划、建设和管理。
　　第三条 本办法所称城市夜景亮化是指为亮化、美化城市夜景而设置的装饰性灯饰。
　　第四条 城市夜景亮化的规划、建设和管理遵循统一规划、分级管理、社会参与的原则。
　　第五条 各区政府，经济技术开发区、长江大桥开发区管委会负责组织协调辖区内夜景亮化工作。
　　市容、建设、规划、公安、工商、电力等部门按照职责分工，共同做好城市夜景亮化的管理工作。
　　城市建设行政主管部门负责市政设施亮化工程的建设、运行维护和管理。
　　城市规划行政主管部门负责市区城市夜景亮化建设规划和单体亮化设计方案的审批。
　　城市市容行政主管部门负责编制城市夜景亮化建设规划和对亮化工作进行督察。
　　第六条 亮化设计可按重大节日、一般节假日、平时等分级设计照明，在亮化工程建设中要推广新技术、新工艺、新材料，提倡节能环保照明。
　　第七条 城市夜景亮化建设纳入城市发展规划。
城市夜景亮化工程，应当按照市区城市夜景亮化建设规划实施。 第八条 以下地区或建（构）筑物应当设置城市夜景亮化设施：
　　（一）城市主要道路、桥梁、港口、车站、客运码头、广场、公园、街心花园和其他公共场所；
　　（二）城市标志性建（构）筑物、城市主干道两旁的主要建（构）筑物；
　　（三）城市风景区域的道路、建（构）筑物；
　　（四）市政府批准的应当设置城市夜景亮化设施的其他建（构）筑物。
城市主干道两旁沿街商业经营单位的门面招牌，应当配置灯光或发光二级管（LED）灯箱、霓虹灯，橱窗应设置灯光装饰。城市户外广告原则上应配置亮化设施。
　　提倡单位和个人按照城市夜景亮化技术规范设置具有特色的城市夜景亮化设施。商场、店堂、办公楼、写字楼可以根据实际情况加设“内光外透”灯饰。
　　第九条 应当设置城市夜景亮化设施的新建项目，其夜景亮化建设必须与主体工程同时设计、同时竣工验收、同时投入使用。 城市规划行政主管部门在审批规划时，将城市夜景亮化设计作为审查的重要内容。
　　第十条 列入城市夜景亮化建设规划的已建或在建建（构）筑物，其业主应当按照下达的《城市夜景亮化建设任务书》的要求设置夜景亮化。一栋建筑有多个业主的，由其物业管理机构或业主大会负责组织实施。
　　第十一条 未纳入城市夜景亮化建设规划但确需设置夜景亮化的，可向市容行政主管部门申请设置，由规划行政主管部门对其亮化方案等进行审定。
　　第十二条 夜景亮化设施的设置，必须按审定的位置、形式、期限实施。已设置的夜景亮化设施，不得擅自改变、移动或拆除。
　　第十三条 城市夜景亮化设施的设计、制作应当符合城市夜景亮化的技术规范和操作规程，采取相应的防火、防漏电等安全措施，并由具备资质的单位进行安装。
　　第十四条 承担夜景亮化工程的设计和施工单位，必须具有建设行政主管部门核准的设计资质、城市道路照明工程专业承包企业资质，并按资质等级承担相应的设计和施工任务。
　　第十五条 设置城市夜景亮化应当遵守以下规定：
　　（一）内容合法、健康，文字使用应符合《国家通用语言文字法》；
　　（二）图案和造型美观、新颖、清晰；
　　（三）规格比例要与建（构）筑物及周围环境相协调；
　　（四）灯光的强度、颜色、造型不得与受管制的或特殊用途的灯光相干扰，避免光污染。
　　第十六条 夜景亮化实行专线专表，与内部用电负荷分开。不得在亮化专线上搭接其他用电负荷。供电部门应及时办理城市夜景亮化项目用电手续，按市政照明电价标准收取费用。
　　第十七条 亮化设施载体的业主或使用人应当做好城市夜景亮化设施的日常维护管理，保持城市夜景亮化设施的完整、功能良好和容貌整洁。夜景亮化设施的图案、文字、灯光显示残缺或者污浊、腐蚀、陈旧以及损坏的设施，应当及时清洗、修复、更换。 对过分陈旧不能使用或影响市容景观的夜景亮化，市容行政主管部门应当责令限期拆除并重新设置。
　　第十八条 按照城市夜景亮化建设规划，市容行政主管部门可以根据实际情况建立城市夜景亮化中心控制系统，配备专业技术管理人员，对城市夜景亮化启闭实行集中控制。
　　第十九条 城市夜景亮化设施按照以下规定启闭：
　　（一）常年启闭时间：
　　1．5月1日至9月30日的启闭时间是：每日19:30开启，关闭时间不早于22:00；
　　2．10月1日至次年4月30日的启闭时间是：每日19:00开启，关闭时间不早于21:30。
　　（二）重大节日及重大活动启闭时间：
　　1．元旦、“五一”劳动节的启闭时间是：在法定节日前1日至节日完毕当日，每晚按本条第（一）项的规定开启并延长 1 小时关闭；
　　2．春节、“十一”国庆节的启闭时间是：在法定节日前1日至节日完毕当日，每晚按本条第（一）项的规定开启并延长 2 小时关闭。
国家及本市重大活动需启用城市夜景亮化设施的，按市容行政主管部门的通知执行。
　　在本条规定以外的时间需开启亮化设施的，由业主自行决定。 第二十条 城市夜景亮化设施不符合《城市容貌标准》的，由市容行政主管部门会同规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上地方人民政府批准，由市容行政主管部门或者规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以1000元以上5000元以下的罚款。
　　第二十一条 市辖各县的城市夜景亮化工程的规划、建设和管理，可根据当地实际情况参照本办法执行。
　　第二十二条 本办法自2009年10月1日起施行。