举证责任别把患方推离法院

万欣


　　近日全国人大常委会数次审议的《侵权责任法（草案）》（以下简称《草案》）引起了社会的广泛关注。根据新华网的报道，《草案》对目前医疗纠纷中举证责任部分倒置的举证规则进行了重大调整，草案规定，患者在诊疗活动中受到损害，医务人员有过错的，应当承担赔偿责任，将医疗纠纷的举证责任由原来的部分倒置改变为由患方举证医方有过错，即举证责任正置。（《医疗纠纷“困局”能否从此破解？》，http://news.xinhuanet.com/newscenter/2008-12/23/content_10550052.htm下文如无说明，对《草案》相关内容的引用均引自该文）笔者认为，《草案》对医疗纠纷举证责任进行的调整值得商榷，医疗纠纷的举证责任应当在现有规定的基础上进一步细化，而不是进行方向性调整。
　　由于《草案》未向社会公布，本文结合《中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿》（杨立新为课题组长，以下简称《建议稿》）进行分析。

一、从举证规则的统一性角度看，医疗纠纷中作为专家一方的医疗机构应当承担举证责任。

　　《建议稿》中特别对专家责任辟出专节进行规定。该专家建议稿第九十一条规定，“以专业知识或者专门技能向公众提供服务的专家，未遵循相关法律、法规、行业规范和操作规程，造成委托人或者第三人损害的，应当依据本节规定承担侵权责任，但能够证明没有过错的除外。”医疗机构提供的医疗服务与会计师事务所提供的财务服务、律师事务所提供的法律服务等一样，都被认为是专家服务，法律要求这些专业人士在提供专业服务时，应当符合相关的水准。考虑到专家所从事服务的专业性，对于专业服务所造成的损害，规定了过错推定的归责原则，由专家方举证证明自己不存在过错。这样的规定充分考虑了在专家服务双方当事人对于专业知识掌握的水平处于不对等状态，笔者认为，这个规定无疑是正确的。但是如果对于同属于专家责任范畴的医疗纠纷，又规定由并非专家的患方承担举证责任，显然在同一法律中对于同一类型的民事纠纷将出现两种举证责任，这显然是值得商榷的。
　　笔者认为，从专家责任角度看，医疗机构及其医务人员从事的诊疗服务具有极高的专业性，作为专家的一方－医疗机构，在医疗纠纷中应当承担专家责任，证明自己的诊疗行为不存在过错以及诊疗行为与损害后果之间不存在因果关系。

二、从举证能力角度看，医方具有举证能力。

　　笔者认为，医疗机构在以下几个方面均较患方具有更强的举证能力：
　　1、如前所述，医疗机构作为医疗专家，对于其所提供的医疗服务，较之一般患者而言，显然具有更高程度的了解和掌握，由其证明自己没有过错并非不能做到。而且这个难度远低于患方举证的难度。即便存在少数目前医学尚未完全掌握的疾病，只要医疗机构的诊疗行为符合现有诊疗规范，也完全可以证明自己的诊疗行为不存在过错。因此从专业能力来讲，医疗机构较之患方显然更具有举证能力。
　　2、医疗机构为患方提供诊疗行为的全过程基本上无法全部再现，相对而言，能够最大程度上再现诊疗全过程的只有病历资料。病历资料绝大部分由医疗机构单方制作和保管，患方除依程序索取，不可能得到医疗机构主动提供的病历。病历的主要部分均由医方单独制作，即使部分病历有患者签名（主要是知情告知书），绝大多数也只在客观病历之中。在医疗纠纷发生之后，按照《医疗事故处理条例》的规定，医疗机构将仅给患方提供客观病历的复印，对于主观病历不予提供复印复制。患者在诉讼前始终无法得到完整病历，在此基础上要求其举证证明诊疗过错显然是不公平的。因此从证据保管的角度看，由医疗机构进行举证更为公平。

三、举证责任的转移不能将患方推离法院。

　　无须讳言，当前医疗纠纷存在暴力化倾向，不少患方在发生医疗纠纷以后选择了非法律途径解决纠纷的方式。其中不乏职业医闹的身影。究其原因当然很多，但是很主要的一点就是老百姓对于医疗纠纷诉讼解决存在的风险感到不好判断，感觉与诉讼的漫长程序以及高风险比起来，通过非司法程序解决，可能更快获得更高的“收益”。这还是在目前医疗纠纷举证责任部分倒置的情况下，如果对于医疗纠纷的举证责任部分倒置进行方向性的调整，要求患方对医疗机构存在过错进行举证，其后果完全可以想象：可能将大幅度减少患方通过诉讼解决医疗纠纷的比例。笔者认为，对于规范医疗纠纷的侵权责任法来讲，如果由于举证责任分配的原因致使一方当事人放弃选择司法途径解决纠纷，这个规定显然就值得商榷了。

四、举证责任转移，无助于解决过度医疗的冲动。

　　有学者认为正是由于举证责任部分倒置，催生了过度医疗行为（《举证责任倒置引发过度医疗的伦理思考》，陈化，《中国医学伦理学》，2006年4月第19卷第2期总106期，P24－26，以下简称《陈文》）。但实际上这是一个伪问题，并无统计学上的数据加以支持。如果想论证存在这一问题，应当证明在实施举证责任部分倒置的后几年，同病种的诊疗费用出现了大幅度的攀升，这个攀升幅度在去除了物价、人力成本上涨的因素后，仍然明显高于实施举证责任部分倒置之前的正常上升幅度。但是目前并无专家拿出这样的分析结论。仅仅以某医院举证责任部分倒置前后医疗纠纷数量的上升并不能说明与过度医疗存在正相关的关系。
　　恰恰相反，根据《陈文》记载，美国的一项调查显示，300名全科医生当中，有98％的人承认自己在医疗过程中有增加各种化验检查、院内院外会诊，多为病人开具药物等自卫性或者称之为防御性的项目。医生自卫性医疗的目的很明确，就是“避免吃官司”。美国医师会调查，为了避免医疗风险，27％的医生经常对病人进行重复和不当的治疗，50％的医生为病人做无效的检查项目。因为我们知道，作为判例法国家，美国并未在医疗纠纷民事案件审理中普遍实施举证责任倒置的举证规则，主要仍由患方聘请专家证人进行举证。因此这个调查已经明确的证明举证责任即便正置，也无助于解决过度医疗的问题。过度医疗现象的主要根源在于医疗卫生体制不合理和医务人员逐利主义倾向，诉讼即便有所影响，也仅仅是一个次要因素。试图通过举证责任的转移来解决过度医疗现象，显然是舍本逐末之举。

五、规定的特殊情况举证，无法解决患方的举证困难。

　　《草案》虽然规定了两种特殊情况下，即：医疗单位拒绝提供医疗过失受害人的病历等诊疗、护理资料，或者篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的，推定医务人员有过失。笔者认为这两个规定实际上仍然无法解决患方的举证困难。我们逐一来进行分析。
　　其一，医疗单位拒绝提供病历资料。首先，如何定义拒绝提供？提供部分病历资料是否能够被定义为拒绝提供？起码在法律没有明确规定的情况下，医疗机构依据《条例》的规定，仅提供病历中的客观病历部分，并不会被视为拒绝提供病历。那么这个规定并不能解决目前医疗机构仅向患方提供部分病历的现状。其次，即便确认应提供全部病历，那么患方如何举证证明医院拒绝提供病历资料？有人说患方可以通过提供录音资料来解决这个问题，但是录音资料的证明力是非常低的，患方很难证明自己提供的录音资料中对话人的身份，很难被法院采信。第三，如果医疗机构在患方提出复印复制病历资料时，一开始拒绝，然后若干小时以后再给予提供。事实上这在现实中屡有发生。那么这样是否属于拒绝提供病历的情形？很难确认。由于这个时间的延误，患方往往对病历的真实性产生很大的质疑，但是法院又很少以此否定病历的真实性。第四，医疗机构的这个提供病历的义务，在诊疗行为尚未结束时如何提供？换句话说，患者尚未出院时能否要求医疗机构提供病历？由于病历书写并非完全即时完成，化验单检查单的回报等均存在延迟，故对于诊疗过程中如何提供病历也存在问题。所以这个规定对于医疗纠纷实践来讲，很难解决患方的举证困难。
　　其二，关于篡改、伪造、销毁病历等诊疗、护理资料的情形。显然在这个问题上，同样患方要先举证证明存在上述事实，但实际上这仍然是一个不可能完成的任务。首先，如前所述，病历绝大部分由医方单独制作并保管。对于单方书写的病历，医疗机构完全可以采取全部重写的方式，而对于一些检查结果，也并非不可重新出报告，面对这样的“新病历”，谁能够证明这是重写的？除了极个别不可复制的案例（曾有患方将医生撕成碎片的原始病历捡走，然后重新拼出，证明医院后提供的病历系虚假的），基本上不可能证明此病历系重新制作的“新病历”。特别是在相隔不长的时间里重写的病历，即便是文检也无法鉴定出准确书写时间。其次，对于医疗机构隐匿部分病历资料的问题，患方也很难举证。医疗行为非常复杂，某种医疗行为是否发生，患方很难举证。所以这个规定也很难解决患方举证困难的问题。这两个的规定充其量是给患方画了个饼，很难充饥。
　　综上所述，笔者认为对医疗纠纷的举证责任分配方式进行调整或者细化，均应当考虑到举证能力和社会公平，以及哪种举证责任分配方式能够促使医疗纠纷通过司法程序解决，把医疗纠纷引向法院而不是相反。



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福建省厦门市财政局 厦门市劳动和社会保障局 厦门市经济发展局等


关于印发《厦门市下岗失业人员小额担保贷款实施试行办法》的通知

厦门银〔2003〕257号


各相关单位：

为贯彻落实中国人民银行、财政部、劳动和社会保障部等部门联合下发的《下岗失业人员小额担保贷款管理办法》，结合我市实际，拟定了《



厦门市下岗失业人员小额担保贷款实施试行办法》，现正式印发，请相关单位严格按照本通知精神，各司其责。

特此通知。

附件：厦门市下岗失业人员小额担保贷款实施试行办法



中国人民银行厦门市中心支行

厦门市财政局

厦门市劳动和社会保障局

厦门市经济发展局

二OO三年七月二十三日





附件：

厦门市下岗失业人员小额

担保贷款实施试行办法



为帮助我市下岗失业人员实现再就业，解决创业过程中的资金困难，贯彻落实中国人民银行、财政部、劳动和社会保障部等联合下发的《下岗



失业人员小额担保贷款管理办法》，根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国经济合同法》特制定以下实施办法。

第一章总则

第一条小额担保贷款是指我市下岗失业人员在自谋职业、自主创业或合伙创业过程中因资金不足而向厦门市商业银行申请由财政出资予以担保



的小额贷款。市财政从再就业资金拨出专款设立小额贷款担保基金（以下简称“担保基金”），专户存储于厦门市商业银行，封闭运行，专项



用于下岗失业人员自谋职业、自主创业或合伙创业申请小额贷款的保证金。

第二条担保基金由市财政委托市担保投资有限公司（以下简称“担保公司”）运作，担保公司以担保基金为依托，为下岗失业人员小额贷款提



供担保。担保公司应建立担保基金专门账户单独核算。

第二章贷款对象、条件及用途

第三条贷款对象为自主创业或合伙创业的、身体健康、诚实信用、具备一定劳动技能的下岗失业人员。对于合伙创业的，可由下岗失业人员共



同申请。

第四条贷款对象应同时具备以下基本条件：

1、本市常住户口；

2、持有劳动保障部门核发的《再就业优惠证》；

3、参加再就业培训，或已取得相关培训证书，持有所投资行业所必需的职业技能资格证书；

4、创办的实体（指2003年1月1日以后新登记的）已取得工商营业执照、税务登记证及所投资行业要求的其他证照；

5、在厦门市商业银行开立结算账户；

6、具有一定的创业精神和创业能力，所投资项目符合国家有关法律、法规和政策规定，具备还贷能力，申请时应提交相应的创业可行性分析；

7、自有资金须达到项目所需资金50%以上，已经投入的，应列出经核实的投入清单；已经落实的，提供申请人在厦门市商业银行的结算帐户证



明；

8、申请人无不良信用记录或其他经济违法行为；

第五条反担保措施。下岗失业人员申请小额担保贷款应提供一定的反担保措施，具体要求如下：

1、采取五户或五户以上联保方式，符合基本条件的、在同一街道（镇）的申请者，可按自愿原则五户或五户以上可组成联保小组，若其中有一



户未能按期还款、交息，组内其他人承担连带清偿责任。

2、由具有担保实力的企业或自然人提供反担保的，应有质押物或质押凭证。

3、申请人有足值的房屋、车辆等固定资产作抵押。

上述三种（反担保）保证方式申请人根据实际情况可任选一种。

第六条贷款用途：小额担保贷款只能用于下岗失业人员自主创业或合伙创业时，补充自筹资金不足部分。

第三章贷款及担保方式

第七条单个下岗失业人员申请的贷款额度不超过2万元，对下岗失业人员合伙创业共同申请小额担保贷款的，可根据人数和经营项目扩大贷款规



模，但对一笔小额贷款项目的最高贷款额度不得超过10万元。

第八条贷款期限、还款方式和计结息方式根据贷款项目的实际情况确定，贷款期限一般为一年，最长不超过两年。如需展期，借款人应提前一



个月向担保公司和厦门市商业银行提出申请，经担保公司审核同意，厦门市商业银行可按规定展期一次，展期期限不超过一年。

第九条小额担保贷款利率按照中国人民银行公布的贷款利率水平确定，不得向上浮动。从事微利项目的小额担保贷款由市财政据实全额贴息，



展期不贴息。微利项目是指下岗失业人员在社区、街道、工矿区等从事的商业、餐饮和修理等个体经营项目，具体包括：家庭手工业、修理修



配、图书借阅、旅店服务、餐饮服务、小饭店、小卖部、搬家、钟点服务、家庭清洁卫生服务、初级卫生保健服务、婴幼儿看护和教育服务、



残疾儿童教育训练和寄托服务、养老服务、病人看护、幼儿和学生接送服务。

第十条担保费为贷款本金的1%，按年收取。在正常贷款期内的担保费，由市财政按担保总额及期限向担保公司计拨；逾期贷款的担保费，由借



款人支付。

第四章贷款基本流程

第十一条个人申请。

小额担保贷款的申请人可向厦门市商业银行索取《小额担保贷款申请表》，填写个人基本资料、项目可行性分析、拟贷款金额、期限、偿还方



式、（反担保）保证措施等，贴上本人照片并签名，并备齐身份证、户口簿、再就业优惠证、工商营业执照、再就业培训证书、职业资格证书



等各项证照原件及复印件各一份至常住户口所在地的街道（镇）劳动保障事务所申请贷款。

第十二条社区推荐。

申请人户口所在地的街道（镇）劳动保障事务所对申请人的资格、反担保措施及报送的资料（复印件与原件核对）进行初审认定，填写受理时



间后，将原件退还申请人。同时，将小额担保贷款申请条件在申请人所在社区予以公示，公示时间为三天，公示核实后街道（镇）劳动保障事



务所在申请表签署推荐意见，并在复印件上加盖公章，申请人据以向厦门市商业银行办理贷款手续。

采取五户以上联保方式的应由申请人自主编组，然后将申请书（原件）、各证照的复印件、联保分组表或第三者担保承诺书及抵、质押承诺书



（原件）等文书报街道（镇）劳动保障事务所审查。

第十三条担保公司审查厦门市商业银行放贷。

厦门市商业银行对小额担保贷款项目的可行性进行审核，通过后向担保公司发出贷款意向书并移交申请人的各项资料。担保公司应对项目的可



行性进行复核，并对资料的完整性和程序的合规性进行审查，审查后即向厦门市商业银行发出担保意向书，并通知申请人前来签订担保协议书



、办理反担保手续。厦门市商业银行与申请人签订借款合同，向借款人发放贷款。

第五章风险管理

第十四条小额担保贷款余额不得超过担保基金银行存款余额的5倍。

第十五条厦门市商业银行小额担保贷款不良率达到20%时，应停止发放新的贷款，担保基金代位清偿降低贷款不良率后，可恢复受理贷款申请。

第十六条贷款担保基金对单个行小额贷款担保代偿率达到20%时，担保公司应暂停对该行的担保业务，经与厦门市商业银行协商采取进一步风险



控制措施并报经市财政局、市劳动和社会保障局批准后，再恢复担保业务。

第十七条同一申请人只能获得额度内再就业小额担保贷款。

第十八条担保方式为一般责任担保。其中：担保基金承担借款人未清偿借款本金的87%，厦门市商业银行承担3%，担保公司承担10%。

第十九条小额担保贷款出现风险后，根据小额担保贷款对象所在的辖区，由市、区财政按照60%：40%的比例分担相应的责任风险，通过年终体



制结算。具体细则另行制定。对于担保公司就担保基金以外代偿的部分，由市财政按规定予以审查核销。

第二十条由市财政局牵头，中国人民银行厦门市中心支行、市劳动和社会保障局、厦门市商业银行及担保公司组成协调小组，对各机构间小额



担保贷款业务工作进行协调。厦门市商业银行与担保公司应协商制定小额担保贷款的专用合同文本，并报备市财政局。

第六章小额担保贷款业务的管理

第二十一条小额担保贷款业务管理主要内容包括：贷款（担保）项目的签约和归档、项目的跟踪（包括必要的财务指导）、贷款（担保）项目



追索（代偿）、呆、坏帐的核销、项目的统计。

第二十二条厦门市商业银行应定期向中国人民银行厦门市中心支行提供小额贷款业务报表。中国人民银行厦门市中心支行负责督促检查厦门市



商业银行的贯彻落实和风险控制情况。

第二十三条违约处理

厦门市商业银行应每逢1、4、7、10月上旬将小额贷款还本付息情况向担保公司进行反馈，厦门市商业银行和担保公司对拖欠本息者应及时催讨



，并通知有关联保户、（反）担保公司以外的担保人代为偿还。以抵、质押形式办理的贷款若超过规定还款期限，由担保公司、厦门市商业银



行负责对抵、质押物进行处理、清偿；借款人和（反）担保公司以外的其他担保人都不履行还款义务的可通过诉讼手段进行追偿。逾期3个月仍



不能追回的贷款，担保公司根据与厦门市商业银行签订的《保证合同》承担担保责任。

第七章担保基金的管理

第二十四条担保基金的来源包括：市级财政预算拨款、存款利息收入、社会捐赠及其他来源。

第二十五条担保公司以担保基金向厦门市商业银行进行代偿后，厦门市商业银行有义务协助担保公司继续向借款人和其他担保人追索及处理抵



、质押物，变现款项按1：2：7（即厦门市商业银行、担保公司、担保基金）的比例进行分配，用于弥补代偿损失。

第二十六条担保公司每季度向市财政提供担保基金的担保、代偿和运作情况的统计表。

第二十七条担保基金的年度代偿率（年度代偿金额/年末小额担保贷款余额）不得超过70%，对该限额以内、担保基金自身无法承担的代偿损失



，由市财政局审核后予以弥补。

第二十八条市财政负责对担保基金的管理进行监督。

第八章附则

第二十九条小额担保贷款是一项政策性很强的工作，中国人民银行厦门市中心支行、市财政局、市劳动保障局及市审计局应对这项工作进行必



要的监督与审计。

第三十条本办法自发布之日起实施，委托厦门市财政局负责解释。

第三十一条本办法执行期限2003年1月1日至2005年12月31日。