本文结合行政法的基础理论，重点探讨了行政不作为的概念、种类、特征、构成要件、举证责任、合法性审查标准。行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的和不可提起行政诉讼的不作为。行政不作为具有消极性、违法性、程序性及非自由裁量性的特征。行政不作为有以下四个构成要件：行政不作为的主体必须是行政主体；行政主体具有作为的行政义务；行政主体有履行行政义务的可能性；行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。

　　【关键词】 行政不作为　构成要件 举证责任 审查标准


　　一、行政不作为的含义与种类

　　行政不作为是指行政主体及行政公务人员在所属的职责权限负有积极作为的行政义务，并且具有作为的可能性，但却在程序上超过法定期间或合理期间消极的有所不为的行政违法行为。其典型的表现形态为不予答复、延迟履行和相互推诿。

　　根据行政管理相对人是否提出申请，行政不作为可以分为依申请的行政不作为和依职权的行政不作为。所谓依职权的行政不作为是指行政机关依照法定职权，负有某种法定义务，在应当积极履行该作为义务时不履行或者拖延履行的行为形式。对于依职权的行政不作为应当赋予公众或者社会团体以及国家公诉机关原告资格，才能启动救济程序。

　　根据行政管理相对人是否有诉权，可分为可提起行政诉讼的不作为和不可提起行政诉讼的不作为。在可提起行政诉讼的不作为行政行为的种类分类中，《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项采取列举的方式。列举了三类不作为行政行为：（1）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（2）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（3）认为行政机关没有依法发给抚恤金的。从行政机关职责分工的不同，又可将这三类不作为行政行为分为行政许可行为、行政确认行为、行政保护行为等。

　　二、行政不作为的特征

　　1、消极性。行政不作为的消极性在主观上表现为行政主体

　　对其行政职权的放弃，在客观上表现为不履行或拖延履行所承担的行政义务。行政主体的行政职权来源于法律的授权，行政主体只能严格依照法律规定行使权利，履行义务，既不能放弃义务，也不能放弃权利。

　　2、违法性。违法性是行政不作为的本质特征。由于行政主体没有在法定期限或合理期限内履行其行政义务，所以，行政主体一旦被认定构成行政不作为，就意味着这种行政不作为必然违法。行政不作为案件的被告在法定期限或受理的时限届满后仍未履行其法定职责，侵害了起诉人的人身权，财产权。

　　3、程序性。判断行政主体的行为是作为还是不作为，最基本的是要看其是否启动并完成了行政程序。启动行政程序主要指依申请的行政行为，包括：(1)行政许可行为，如颁发许可证、执照，批准、注册、登记等行政行为。(2)具有一定司法性的行政行为，如行政复议、行政主体对相对人的争议做出的行政裁决等。 (3)行政相对人请求行政主体保护人身权、财产权的案件，如公民的人身权正在受到违法犯罪分子的不法侵害，可以向公安机关请求保护，公民的生存环境受到大气污染、水污染、噪音污染等，可以向环境保护部门请求保护。

　　4、非自由裁量性。在行政不作为案件中，行政主体的自由裁量权受到严格的限制，行政主体必须履行其承担的行政义务，既不能放弃履行，也不能推诿、拖延履行，行政主体在履行义务上没有选择的余地。行政主体在接到行政相对人的申请或依职权发现相对人需要获得救助的情形后，应当立即启动行政程序，并在法定的或合理的期间完成行政程序，行政主体在这个问题上不能自由裁量。

　　三、行政不作为的构成要件

　　行政不作为的成立必须具备相应的构成要件，准确理解和把握行政不作为的构成要件是行政审判实践中正确审理行政不作为案件的关键。行政不作为有以下四个构成要件：

　　1、行政不作为的主体必须是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。

　　2、行政主体具有作为的行政义务。如前所述，行政主体的义务既有法定义务，也有非法定义务，但无论哪种义务，由于行政主体身份的特殊性，都属于必须履行的行政义务。如果行政主体不存在必须履行的行政义务，则谈不上行政不作为。例如一百货店正在受歹徒的抢劫，店主向附近的工商所求助，工商所认为不属于自己的职责而打110报警，由于期间的时间差，造成百货店贵重物品被洗劫一空，工商所是否构成行政不作为？由于打击犯罪、维护社会治安是公安机关的职责和义务，不是工商机关的行政义务，所以可以肯定的说，工商所不构成行政不作为，更不应当承担责任。

　　3、行政主体有履行行政义务的可能性。虽然行政主体负有行政义务，但是由于客观条件的限制、意外事件以及不可抗力，导致行政主体及其工作人员由于非主观的原因而不能及时履行行政义务，便不能认定为行政不作为。例如，公安机关在接到受害人的报警后立即出动赶赴现场，但由于路途中堵车，没有及时到达现场，导致受害人受到侵害，同样也不能认为是行政不作为。因此只有在行政主体具有履行义务的可能性，而由于故意或过失没有在法定的或合理的期间作为的，才能构成行政不作为。

　　4、行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。法定期限比较好掌握，有法律、法规的明确规定，如何掌握合理期限，司法实践中没有统一的标准，虽然最高法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了两个月的期限，但有些情况下不能适用两个月的规定，所以应当具体情况具体分析，司法审查既要有利于保护相对人的合法权益，提高行政效率，又要照顾行政主体的实际情况，不能刁难行政主体。例如在行政相对人的人身权、财产权正在受到不法行为或意外事件的侵害，需要立即履行保护义务时，在强调行政主体立即开始履行保护义务的前提下，应当考虑行政主体必要的准备时间以及路途时间；行政主体在不超过法定期限的情况下，向相对人承诺了履行行政义务的期限，那么，行政主体承诺的期限可以作为合理期限等。

　　四、行政不作为案件的合法性审查标准

　　根据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，人民法院审理行政案件适用合法性审查原则，它是行政审判的基本原则，即对具体行政行为进行合法性审查，它体现了行政合法性原则在司法审查中的具体运用。该原则贯穿于行政审判的始终。根据不作为行政案件的特点，笔者认为：对不作为行政案件的合法性审查，除对其进行一般的立案审查外，还应重点审查以下几个方面：

　　1、原告主体资格的审查

　　决定一个案件是否能够受理，首先需要审查提起诉讼的人是否具有原告资格。从目前世界的发展趋势来看，具备原告资格的条件越来越宽，但我国目前还处于社会主义的初级阶段，对原告的资格还是要有一定的限制。《中华人民共和国行政诉讼法》关于原告资格的规定，主要体现在第四十一条规定中，该条将原告界定为：“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。”但在司法实践中，有错误地理解行政诉讼法的这一规定的情况，有些人认为只有具体行政行为针对的相对人即具体行政法律文书载明的人才具有原告资格；有些是认为所有的起诉人都具有原告资格等。为了更好地理解这一问题，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条明确规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”所以，在行政作为案件或行政不作为案件的原告的资格审查时，只要具体行政行为对公民、法人或其他组织的权利义务已经或者将会产生实际影响。并且起诉人原则上已具备完整的法律人格，这些公民、法人或者其他组织就是行政管理的相对人，就有权提起行政诉讼，就应认定其具有原告的资格。

　　2、被诉的行政机关是否具有相应的法定职责

　　行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为，该不作为的含义在于该为而不为，行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理职责，即法定职责。公民、法人或者其他组织状告行政机关不作为，实质上就是状告行政机关不履行法定职责。法定职责是指行政机关具有保护特定行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定职责。所谓职责是指职务、职权和责任，是因其职务而承担相应的责任。例如，行政相对人向税务申请税务登记，税务机关应当进行税务登记。如果行政机关没有相应的法定职责，则没有作出行政行为的义务。如，行政相对人向工商行政管理机关申请税务登记，工商行政管理机关就无法作出行政行为，因为工商行政管理机关并无相应的职权。所以在行政不作为案件的具体司法审查时，应着重审查被起诉的行政机关的职权范围，其职权范围应来自法律、法规、规章中关于该行政机关职权范围的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第四、五、六项规定和行政法的有关规定，笔者认为在审查被起诉的行政机关是否具有必须履行某种行为的法定职责时应从如下几个方面进行掌握：（1）、必须是法律、法规、规章或其他规范性文件明确规定的该行政机关的职责，如果不能找到相应的依据，就不能说该项职责是“法定职责”。（2）、“法定职责”应该是保护人身权，财产权的法定职责，不包括涉及到政治权利的不作为。（3）、“法定职责”不能仅仅是针对大众的职责，还应该是针对原告的职责。

　　3、原告是否向行政机关提出履行法定职责的申请或要求
国家中医药管理局


中医统计资料和统计调查管理的暂行规定
1991年5月30日，国家中医药管理局

为了加强中医药统计资料、数字以及统计调查的管理，保证统计资料、数字的准确性、统一性、完整性以及中医统计调查方法的科学性，根据《统计法》、《统计法实施细则》和卫生部《卫生统计报表制度》的要求，结合中医药工作的实际情况，特做如下规定：
一、中医统计年报资料和数字
1．全国中医统计年报资料作为全国卫生统计年报报表制度的一个组成部分，由我局综合计划司和卫生部卫生统计信息中心共同管理。地方中医统计年报资料由各地卫生部门的统计机构和中医管理部门共同管理。
2．我局统计机构每年将根据全国卫生统计年报资料和各地卫生统计年报资料及其他资料编印《全国中医药统计摘编》，其中部分资料以统计公报形式公布。凡与《全国中医药统计摘编》和统计公报不一致的数字不得在文件、报刊、正式会议上引用和对外公布。
3．各级领导机关制定政策、计划，检查计划执行情况，考核经济效益，进行工作评定，如需使用统计资料时，以我局统计机构发布的统计资料为准。
二、中医统计调查及原则
1．中医统计调查
中医统计的各种调查必须按照有关规定，事先编制统计调查计划，明确调查目的和指标，确定调查对象和方式，拟订调查的组织计划及培训计划，以及调查经费的预算和来源。同时制定调查项目和调查表格，包括：调查用表格及说明，调查汇总表及说明、调查表收集方式，调查的汇总手段。统计调查表的内容要简明扼要。
各种统计调查方案（包括其它部门在中医系统进行的调查）均应按有关规定在调查方案（或调查表）的右上角标明表号、制表机关、批准或备案机关及批准或备案文号。未标明上述字样的统计调查表（包括以搜集统计数字为主的调查提纲）属非法报表，任何单位或个人有权拒绝填报，各级中医主管部门有权废止或拒报。
（1）中医系统内的统计调查：
按照《统计法实施细则》及有关规定，全国性中医部门内的统计调查由国家中医药管理局统计机构对其必要性、可行性、科学性进行审查，经审查同意后，由局统计机构统一编排表号，并报国家统计局备案。地方范围的中医统计调查由地方卫生（中医）管理部门的统计机构进行审查，经审查同意后，并报同级政府统计部门备案。
（2）中医系统外的统计调查：
全国性中医系统以外的以了解中医统计工作为主要目的的统计调查，需经我局统计机构批准后，报国家统计局审批。由局统计主管部门统一编排表号，登记批准文号。地方性中医系统以外的统计调查，除报地方卫生（中医）统计主管部门审查批准外，还需报同级政府统计部门审批。
（3）全国性的大型调查（全国中医综合调查、以及以全国为对象的抽样调查等）必须对调查的必要性和可行性进行充分论证。在编制调查计划、制订调查方案时，应有统计专家或专业统计人员参与，搞好调查设计，明确调查目的，确定调查指标和预期的结果。调查前必须先征求有关地方、部门和基层单位的意见进行试点，确保调查的可行和效益。全国性的大型调查，要按照调查范围的不同，严格执行审查、批准程序，首先送局统计机构审查，然后报局主管统计工作的负责人批准。
各级中医主管部门，要严格审批全国性（地区性）的大型调查，按照统计调查的原则，控制调查的规模和次数。
2．统计调查的原则
（1）统计调查要讲求实效，所需统计资料凡可以从现有资料中获取的不得再进行统计调查。
（2）在已批准实施的各种统计报表、定期报表中能够搜集到的资料，不得进行重复调查。
（3）能够采取抽样调查、典型调查或行政登记可以满足需要的，不得制发全面调查表；一次性调查即可满足需要的，不得进行经常性调查。按年统计即可满足需要的，不得按季统计；按季统计即可满足需要的，不得按月统计；月以下的各种统计报表要严格控制。
三、中医统计调查的资料和数字：
1．中医统计调查（包括全面调查、抽样调查和典型调查），必须严格按照统计调查程序进行，所获得的统计资料必须经过调查主要负责人审核并签署审核意见。需要在文件、正式会议上使用或对外公布时，须经同级统计机构同意。防止数出多门，避免统计资料和统计数字的混淆和滥用。
2．同项目的调查资料与年报资料数字不一致时，在未查明原因前，原则上以举报资料为准；抽样调查资料与普查资料数字不一致时，原则上以普查资料为准。抽样调查的资料数字应在抽样调查原定误差之内。如果认为统计资料不实，应及时核实订正。
关于中药工业、商业统计，目前我局委托中国药材公司承担有关中药统计的资料、数字及统计调查的管理，另行规定。
四、此规定自批准之日起施行。