近年来，卧底侦查和诱惑侦查(可统称“秘密侦查”或“隐匿身份秘密侦查”)的程序控制引起了热烈的讨论，将这类侦查手段纳入刑事诉讼法以通过立法对该行为加以规范，成为学界和司法实务部门的呼声。刑事诉讼法再修改对于秘密侦查条件与程序加以规定，一方面是对公安机关实施秘密侦查行为进行明确授权，另一方面对实施秘密侦查行为加以程序限制，两个方面都是为了规范秘密侦查行为。

一、秘密侦查及其三种主要方式

所谓“秘密侦查”，是指公安机关出于侦查的必要性，经过公安机关负责人决定，派出有关人员隐瞒身份进行的侦查活动。秘密侦查的“秘密性”，体现为身份上保密，将从事侦查活动的人员的身份隐藏起来，以虚构的其他身份骗取对方信任，或者使对方产生误解，从而进行收集证据、了解案情、保护被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活动等侦查行为。秘密侦查的方式主要有三种:一是化装侦查，包括以便装或者异装进行侦查，目的是为了隐去真实身份乃至诱使对方上钩。二是卧底侦查，隐瞒真实身份、虚构另一种身份进入犯罪组织当中，成为其成员，收集情报和证据，了解犯罪组织和犯罪情况，控制和遏止犯罪，为抓获犯罪组织成员和破获犯罪组织创造条件。三是诱惑侦查，指的是侦查人员设下圈套诱使犯罪嫌疑人实施犯罪行为，然后将其抓获，又称“诱饵侦查”、“侦查陷阱”。

修改后的刑事诉讼法第151条规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。”同时规定了“控制下交付措施”:“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”这里的“有关人员”主要是指侦查人员，即在公安机关从事侦查等活动的公安人员。不过，基于侦查工作的需要，有时也会指派非公安人员在公安机关的指挥和指导下实施侦查行为。

二、适用秘密侦查的程序要求

秘密侦查是刑事侦查中早已存在和实施的侦查行为。在秘密侦查中，侦查行为的必要性、正当性和合法性有时会引起争议。显然，在秘密侦查手段日常性实施的情况下，有必要在刑事诉讼法再修改中加以规范。因此，对于秘密侦查，刑事诉讼法作出了程序上的限制:

首先，在适用目的上加以限制。秘密侦查只能服务于查明刑事案件案情的需要，不能用于查明案情以外的目的。

其次，在必要性方面加以限制。进行秘密侦查必须基于侦查上的必要性，也就是在没有其他更好的可替代性方法的情况下，才能实施秘密侦查，有其他侦查方法可以达到同样目的时，不应贸然采取秘密侦查方法。

再次，在决定权方面加以限制。只有公安机关的负责人有权决定采用秘密侦查方法，因此侦查部门认为有必要采取秘密侦查方法时，应当向公安机关负责人报告并说明理由，由公安机关负责人对采取秘密侦查措施的必要性进行审查，在此基础上作出决定，并应当采取书面形式以备核查。

三、采取秘密侦查措施的方法限制

对秘密侦查后果进行限制，进行秘密侦查，应当杜绝两种有害方法:

一是诱使他人犯罪。本条“诱使他人犯罪”应当指对方没有犯罪意图而引诱使之产生犯罪欲念并实施犯罪的行为，包括渲染犯罪的益处、打消对方的顾虑、为对方提供犯罪条件等，使没有犯罪意图的人产生犯罪意图。这是在实施秘密侦查中不允许的。

把握“诱使他人犯罪”的界限，主要涉及秘密侦查中的诱惑侦查。秘密侦查中的诱惑侦查，通常有两种情况，一是犯意诱发型，一是机会提供型。犯意诱发型又称诱使型，被诱惑的对象本无犯意，因受到诱惑而产生犯意，进而实施犯罪，就属于犯意诱发型。机会提供型又称暴露型，被诱惑的对象有犯意在先，侦查人员为其提供实施犯罪的机会，进而在其实施犯罪时或者实施犯罪后加以抓捕。诱发犯罪，究竟诱发的是犯意，还是为已有的犯意提供机会，是正确理解和适用本条的关键所在。无论犯意诱发型还是机会提供型，都具有诱发犯罪的作用。两者区别在于，前者“制造犯罪”，将不存在的犯意诱发出来，使犯罪发生，没有这种诱发也就没有犯罪发生;后者是“促成犯罪”，为已经存在的犯意提供实施的机会，例如被诱惑的对象持有毒品，有贩卖之意或者实际上已经在从事贩毒活动，侦查人员或者侦查机关安排的侦查人员以外的人乔装买主与之接洽，为其贩毒提供机会。前者没有诱惑侦查就没有犯罪，后者没有诱惑侦查就没有此次犯罪(一般情况下若有其他机会犯罪还会实施)，但无可否定，这种情况都有诱发犯罪的作用。

诱惑侦查往往用于无被害者的犯罪，这种犯罪往往有隐秘性强、收集证据困难的特点，运用诱惑侦查有利于收集证据并缉获犯罪人。因此，在破获毒品案件中，诱惑侦查得到大量适用，也获得了明显的成效。除了毒品案件之外，贿赂案件、走私案件以及有组织犯罪案件等，也都会运用诱惑侦查方法。

对于秘密侦查，关键在于要禁绝犯意诱导型方式，并加强程序控制、严格适用条件，避免其“制造犯罪”或者其他负作用。对此，外国一些规制诱惑侦查的做法值得我们借鉴。一是建立制度，如美国1981年制定《关于秘密侦查的规则》(又译《关于秘密侦查的基准》)来规制诱惑侦查行为，要求尽可能地不用或少用诱惑侦查手段，并对该手段的应用作出具体规定。二是为诱惑侦查设定条件，如德国刑事诉讼法典第110条规定:“在有足够的事实依据，表明由团伙成员或者以其他方式有组织地实施了重大犯罪行为的时候，允许派遣秘密侦查员侦查犯罪行为。”三是通过证据规则，排除非法或者不当的诱惑侦查行为取得的证据，借此对违法或者不当的侦查行为的结果加以排除。四是如果诱惑侦查违法程度严重到不允许行使国家刑罚权程度，甚至免除被诱惑犯罪者的刑事责任。五是对违法或者不当诱惑侦查行为引起的责任加以明确规定，被害人有权获得有效的司法救济。

二是不得采取可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。这里强调的是“可能”，即只要存在危害公共安全或者发生重大人身危险的可能性，就应当避免采取相应的侦查行为。

在刑事诉讼法再修改之前，我国对秘密侦查尚无立法规范，刑事诉讼法再修改将秘密侦查纳入立法规范的范围，使秘密侦查行为有法可依，也有了一定的程序限制，显然是立法取得的一个进步。不过，对于秘密侦查，法律上的限制也存在过于笼统、原则的问题，其中“诱使他人犯罪”的表述存在一定的模糊性。至于违反该规定应有哪些程序性制裁措施以及当产生违法后果或者因工作疏失而给无辜者造成损害的情况下，应当为被害者提供赔偿或者补偿，立法上仍付阙如，应当通过相关法律解释加以弥补。

(作者为清华大学法学院教授)
财政部 国家税务总局


关于交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点若干税收政策的通知

财税[2011]133号


各省、自治区、直辖市、计划单列市财政厅（局）、国家税务局、地方税务局，新疆生产建设兵团财务局：
　　现将上海市（以下称试点地区）开展交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点若干税收政策通知如下：
　　一、销售使用过的固定资产
　　按照《交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点实施办法》（财税[2011]111号，以下简称《试点实施办法》）和《交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点有关事项的规定》（财税[2011]111号，以下简称《试点有关事项的规定》）认定的一般纳税人，销售自己使用过的2012年1月1日（含）以后购进或自制的固定资产，按照适用税率征收增值税；销售自己使用过的2011年12月31日（含）以前购进或者自制的固定资产，按照4%征收率减半征收增值税。
　　使用过的固定资产，是指纳税人根据财务会计制度已经计提折旧的固定资产。
　　二、计税方法
　　试点地区的增值税一般纳税人兼有销售货物、提供加工修理修配劳务或者提供应税服务的，凡未规定可以选择按照简易计税方法计算缴纳增值税的，其全部销售额应一并按照一般计税方法计算缴纳增值税。
　　三、跨年度业务
　　（一）试点纳税人（指按照《试点实施办法》缴纳增值税的纳税人，下同）提供应税服务，按照国家有关营业税政策规定差额征收营业税的，因取得的全部价款和价外费用不足以抵减允许扣除项目金额，截至2011年12月31日尚未扣除的部分，不得在计算试点纳税人2012年1月1日后的销售额时予以抵减，应当向主管税务机关申请退还营业税。
　　试点纳税人按照《试点有关事项的规定》第一条第（六）项，继续缴纳营业税的有形动产租赁服务，不适用上述规定。
　　（二）试点纳税人提供应税服务在2011年底前已缴纳营业税，2012年1月1日后因发生退款减除营业额的，应当向主管税务机关申请退还已缴纳的营业税。
　　（三）试点纳税人2011年底前提供的应税服务，因税收检查等原因需要补缴税款的，应按照现行营业税政策规定补缴营业税。
　　四、船舶代理服务
　　船舶代理服务按照港口码头服务缴纳增值税。
　　船舶代理服务，是指接受船舶所有人或者船舶承租人、船舶经营人的委托，经营办理船舶进出港口手续，联系安排引航、靠泊和装卸；代签提单、运输合同，代办接受订舱业务；办理船舶、集装箱以及货物的报关手续；承揽货物、组织货载，办理货物、集装箱的托运和中转；代收运费，代办结算；组织客源，办理有关海上旅客运输业务；其他为船舶提供的相关服务。
　　提供船舶代理服务的单位和个人，受船舶所有人、船舶经营人或者船舶承租人委托向运输服务接受方或者运输服务接受方代理人收取的运输服务收入，应当按照水路运输服务缴纳增值税。
　　五、销售额
　　试点纳税人中的一般纳税人按《试点有关事项的规定》第一条第（三）项确定销售额时，其支付给非试点纳税人价款中，不包括已抵扣进项税额的货物、加工修理修配劳务的价款。
　　六、扣缴增值税适用税率
　　中华人民共和国境内的代理人和接受方为境外单位和个人扣缴增值税的，按照适用税率扣缴增值税。
　　七、航空运输企业
　　（一）除中国东方航空股份有限公司、上海航空有限公司、中国货运航空有限公司、春秋航空股份有限公司、上海吉祥航空股份有限公司、扬子江快运航空有限公司外，其他注册在试点地区的单位从事《试点实施办法》中《应税服务范围注释》规定的航空运输业务，不缴纳增值税，仍按照现行营业税政策规定缴纳营业税。
　　（二）提供的旅客利用里程积分兑换的航空运输服务，不征收增值税。
　　（三）根据国家指令无偿提供的航空运输服务，属于《试点实施办法》第十一条规定的以公益活动为目的的服务，不征收增值税。
　　（四）试点航空企业的应征增值税销售额不包括代收的机场建设费和代售其他航空运输企业客票而代收转付的价款。
　　（五）试点航空企业已售票但未提供航空运输服务取得的逾期票证收入，不属于增值税应税收入，不征收增值税。
　　

财政部 国家税务总局
　　二〇一一年十二月二十九日