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浙江省建设工程勘察设计管理条例

时间:2024-05-06 03:30:36 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9983
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浙江省建设工程勘察设计管理条例

浙江省人大常委会


浙江省建设工程勘察设计管理条例
浙江省人大常委会


第一章 总则
第一条 为加强对建设工程勘察设计的管理,规范建设工程勘察设计行为,保证建设工程质量,提高投资效益,维护社会公共利益,根据国家法律、法规的有关规定,结合本省实际,制定本条例。
第二条 在本省行政区域内从事建设工程勘察设计活动的单位和个人必须遵守本条例。
第三条 本条例所称工程勘察是指根据工程建设要求,对地形、地质及水文等要素进行测量、勘探、测试及综合分析,并提供技术评价与勘察成果资料的活动。
本条例所称的工程设计是指对工程建设项目进行综合性设计及技术经济分析,并提供设计文件的活动。
第四条 工程勘察设计应当遵守国家有关法律、法规,执行国家和省工程建设的标准、规范、规程,保证勘察设计质量。
工程设计应当积极采用成熟的新技术、新工艺、新材料、新设备,符合环境保护要求,有利于节约资源,提高建设工程综合效益。
第五条 县级以上人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内工程勘察设计行业的统一管理工作。
交通、水利、电力等部门按规定的职责,协助建设行政主管部门做好本专业工程勘察设计活动的监督管理工作。

第二章 工程勘察设计资格
第六条 工程勘察设计单位应当向建设行政主管部门申领工程勘察设计资格证书,并向工商行政管理部门申领营业执照后,方可从事工程勘察设计业务。未取得工程勘察设计资格证书的单位,不得从事工程勘察设计业务。
第七条 工程勘察设计单位申领资格证书,应当按规定报送有关资料,由所在市(地)建设行政主管部门和省有关行业主管部门审核后,报省建设行政主管部门按规定程序审查。省属单位由省有关行业主管部门审核后报省建设行政主管部门按规定程序审查。
工程勘察设计单位的资格,根据国家规定的标准划分为甲、乙、丙、丁四个等级。甲、乙级资格等级由省建设行政主管部门按规定程序审查同意后,报国家建设行政主管部门审批;丙、丁级资格等级由省建设行政主管部门按规定程序审批。
第八条 工程勘察设计单位应当按核定的资格等级及规定的业务范围承接业务。
因工程勘察设计业务需要,两个或者两个以上相同资格等级的工程勘察设计单位可以进行联合设计。联合设计应当遵守国家和省的有关规定。
第九条 工程勘察设计单位从事业务,应当按规定申领工程勘察设计收费资格证书。无收费资格证书的单位不得向业主收取工程勘察设计费用。
第十条 工程勘察设计人员从事工程勘察设计业务,应当具备相应的执业条件。
工程勘察设计人员只能受聘于一个工程勘察设计单位从事业务。
工程勘察设计单位聘用离退休工程勘察设计人员,应当遵守国家和省的有关规定。
第十一条 工程勘察设计单位借用其他单位的工程勘察设计人员,应当征得被借用人员所在单位同意,并签订书面合同。被借用人员在被借用期间不得同时在原单位从事工程勘察设计业务。
第十二条 工程勘察设计人员可以对其他单位工程勘察设计的技术问题提供咨询,但不得以技术咨询的名义从事工程勘察设计业务。
第十三条 工程勘察设计单位不得接受其他单位和个人的挂靠,许可其以本单位的名义从事工程勘察设计业务。
工程勘察设计单位不得转让、出租、出借本单位的资格证书、图签、印章,也不得为其他单位和个人编制的工程勘察、设计文件代盖图签、印章。

第三章 工程勘察设计业务的委托与承接
第十四条 业主对工程勘察设计项目的委托应当采取招标投标的方式。
投资额较小的工程勘察设计项目,可以不实行招标投标。其投资额的具体标准,由各市(地)人民政府规定,并报省建设行政主管部门备案。
实行方案竞选的建筑工程设计项目,可以不实行招标投标。
县级以上人民政府确认的保密、抢险、救灾等工程勘察设计项目,可以不实行招标投标。
外商独资、国内私人投资的工程勘察设计项目,可以不实行招标投标。
不实行招标投标的工程勘察设计项目,可以采取直接委托的方式确定工程勘察设计单位。
第十五条 业主应当将工程勘察设计项目委托给具备相应资格等级的工程勘察设计单位,不得委托给个人和不具备相应资格等级的单位。
工程勘察设计人员不得以个人的名义承接工程勘察设计业务。
第十六条 本省工程勘察设计单位可以跨市、县承接工程勘察设计业务,但应当事先到工程所在地建设行政主管部门办理登记备案手续。办理登记备案手续,不得收取费用。
任何地区和部门不得违反前款规定,对外地工程勘察设计单位设置特殊条件,限制其到本地承接工程勘察设计业务。
第十七条 本省工程勘察设计单位经向省建设行政主管部门办理出省承接工程勘察设计业务证明手续后,可以出省承接工程勘察设计业务。办理证明手续,不得收取费用。
省外工程勘察设计单位来本省承接工程勘察设计业务的,应当持其所在地省建设行政主管部门或国务院有关部门出具的证明,事先到本省建设行政主管部门办理登记备案手续。
境外工程勘察设计单位来本省承接工程勘察设计业务的,应当符合国家和省的有关规定。
第十八条 工程勘察设计的收费应当在国家和省规定的幅度内确定。国家和省没有规定收费标准的,工程勘察设计单位可以与业主协商确定收费。
业主和工程勘察设计单位不得在应付或者应收费用之外附加不合理条件。
第十九条 业主和工程勘察设计单位应当按国家和省规定的格式签订工程勘察设计书面合同,明确双方权利和义务,并将合同报工程所在地建设行政主管部门备案。
第二十条 经业主同意,工程勘察设计单位可以按规定将其承接的工程勘察设计业务中部分业务分包给其他符合规定资格条件的工程勘察设计单位。
工程勘察设计单位不得以任何形式将其承接的工程勘察设计业务转包给其他工程勘察设计单位。

第四章 工程勘察与设计
第二十一条 工程勘察设计单位应当建立健全质量保证体系,建立责任制,严格执行各项规章制度。
工程勘察设计单位应当对勘察、设计文件实行严格的逐级会签、会审制度。
工程勘察设计项目应当设置项目负责人,对本项目的勘察、设计文件质量负责。工程勘察设计单位的总工程师和总建筑师对本单位编制的勘察、设计文件承担技术责任。
工程勘察设计单位的法定代表人对本单位编制的勘察、设计文件质量全面负责。
第二十二条 工程勘察设计单位应当按规定的阶段要求编制勘察、设计文件。
未经工程勘察或者工程勘察深度达不到设计要求,不得进行设计。
第二十三条 工程勘察、设计文件应当符合项目可行性批准文件和工程勘察设计标准、规范、规程以及合同约定的质量、进度、投资控制等要求,保证工程勘察设计的先进性和可靠性。
第二十四条 工程设计应当符合工程安全规程和技术规范,保证工程的安全性能,保障施工人员的安全。
第二十五条 工程设计文件中确定的工程造价、工期应当符合工程建设的标准、规范、规程,科学合理。
工程勘察设计单位在工程勘察设计中,有权拒绝业主或者有关部门及其工作人员违反国家和省有关工程建设标准、规范、规程的不合理要求。
第二十六条 工程勘察设计单位应当根据工程建设的要求,在设计文件中采用先进工艺、设备和优质材料、配套部件,不得在设计文件中推荐淘汰、劣质的产品。
工程勘察设计单位不得在设计文件中指定使用特定生产经营单位的材料、设备。
第二十七条 工程初步设计文件应当按规定经过有关部门审查。审查的内容主要包括:
(一)是否符合批准的计划投资规模;
(二)是否符合城市、村庄、集镇规划以及相关的专业规划;
(三)是否符合消防、职业卫生、安全标准和人防要求;
(四)是否符合环境保护标准;
(五)是否符合工艺流程的先进性、可靠性;
(六)是否损害社会公共利益;
(七)是否符合国家和省规定的其他要求。
工程初步设计文件的审查,由省人民政府规定的部门组织。
负责工程初步设计文件审查的部门,应当严格审查,并承担相应责任。
第二十八条 工程勘察设计单位应当对提交给业主的工程勘察、设计文件负责。
工程勘察设计单位应当配合工程施工,负责交代设计意图和重要部位的设计内容,解决施工过程中因设计而引起的技术问题,并按规定及时参加各阶段的验收。
重大复杂的工程应当按规定派驻现场设计代表。
第二十九条 工程建设中,需要修改工程设计文件的,由原设计单位负责,其他任何单位和个人不得擅自修改。经原设计单位同意,也可以委托其他具有相应资格的设计单位进行修改。工程设计文件的修改涉及工艺流程、结构体系、内部使用功能等重要内容和其他需要经过有关部门审
批的内容的,需报原审批单位审批。
修改设计文件的单位对设计文件的修改部分负责。
因工程勘察、设计文件质量原因造成工程质量问题,工程勘察设计单位应当承担相应的责任。需由该工程勘察设计单位修改工程勘察、设计文件的,不得另计工程勘察设计费用。
第三十条 工程勘察设计人员应当遵守职业道德,保守在执业中知悉的商业秘密。
第三十一条 工程勘察、设计文件以及工程勘察设计单位持有的工程勘察、设计文件、专利、专有技术、计算机软件等知识产权受法律保护,其他任何单位和个人不得剽窃、抄袭或者擅自出售、转让、重复使用。

第五章 监督管理
第三十二条 各级建设行政主管部门对工程勘察设计单位的资格实行动态管理,对资格不符合规定条件或者管理混乱、违法行为较多的工程勘察设计单位,应当按规定的权限降低其资格等级或者注销其资格证书。
第三十三条 各级建设行政主管部门应当加强对工程勘察设计单位的管理,对工程勘察设计单位接受其他单位和个人挂靠、转让、出租、出借本单位的资格证书、图签、印章,或者为其他单位或个人编制的工程勘察、设计文件代盖图签、印章的行为以及工程勘察设计人员在两个或者两
个以上单位兼职从事业务等行为进行检查,依法处理。
第三十四条 各级建设行政主管部门应当会同有关部门加强对工程勘察设计市场的管理,制止不正当竞争,促进建立统一、开放、竞争、有序的工程勘察设计市场。
第三十五条 各级建设行政主管部门应当建立健全工程勘察设计质量监督制度,对工程勘察、设计的质量进行监督、检查,并定期向社会公布检查结果。
第三十六条 各级建设行政主管部门应当建立健全工程勘察设计监督管理机构,配备具有相应技术水平和实践经验的监督管理人员,建立监督检查制度。
第三十七条 各级建设行政主管部门应当采取措施,鼓励工程勘察设计单位创优创新,采用成熟的新技术、新工艺、新材料、新设备,保证工程勘察设计的先进性和可靠性。

第六章 法律责任
第三十八条 业主有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门或者会同有关部门责令其限期改正,予以警告,没收其违法所得,并可处以一万元以上十万元以下的罚款:
(一)按规定应当实行工程勘察设计招标投标而未进行招标投标,直接委托工程勘察设计单位承接工程勘察设计业务的;
(二)擅自委托不具备相应资格等级的工程勘察设计单位承接工程勘察设计业务的;
(三)委托无证单位或者个人承接工程勘察设计业务的;
(四)擅自修改工程勘察、设计文件的。
业主有前款规定的第(一)项、第(二)项、第(三)项行为之一的,其委托行为无效,并依法承担民事责任。
第三十九条 工程勘察设计单位有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门或者会同有关部门责令其限期改正,予以警告,没收其违法所得,情节严重的,可按规定的权限吊销其资格证书,并可处以一万元以上十万元以下的罚款;对单位负责人及有关责任人员视情节轻重给予行
政处分:
(一)擅自超越核准的资格等级承接业务的;
(二)接受无工程勘察设计资格证书的单位和个人挂靠从事工程勘察设计业务的;
(三)转让、出租、出借资格证书、图签、印章或者为其他单位和个人编制的工程勘察、设计文件代盖图签、印章的;
(四)违反规定分包工程勘察设计业务的;
(五)转包工程勘察设计业务的;
(六)在设计文件中指定使用特定生产经营单位的材料、设备的;
(七)违反规定擅自修改设计文件的。
第四十条 工程勘察设计单位申报资格等级弄虚作假的,由县级以上建设行政主管部门取消其申报资格,予以通报批评。
第四十一条 无工程勘察、设计资格证书或者以个人名义、技术咨询名义承接工程勘察设计业务的单位和个人,其所编制的工程勘察、设计文件无效,由县级以上建设行政主管部门或者会同有关部门责令其停止勘察设计活动,没收违法所得,并可处以一万元以上十万元以下的罚款。
工程勘察设计人员在两个或者两个以上单位兼职从事业务的,由县级以上建设行政主管部门或者会同有关部门责令其纠正;对接受兼职的工程勘察设计单位予以警告,并可处以三千元以上一万元以下的罚款。
第四十二条 工程勘察设计单位违反工程勘察设计标准、规范、规程,勘察设计质量低劣的,由县级以上建设行政主管部门或者会同有关部门责令其限期纠正,予以通报批评,并可按规定的权限责令其停业整顿或者吊销其资格证书。
第四十三条 工程勘察设计质量低劣,造成工程质量事故的,按国家和省的有关规定处理。给他人造成人身和财产损害的,应当依法承担民事责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十四条 业主和工程勘察设计单位在工程勘察设计活动中进行不正当竞争的,按《中华人民共和国反不正当竞争法》和有关法律、法规的规定处理。
第四十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请复议或者提起诉讼。
第四十六条 建设行政主管部门工作人员在工作中玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第七章 附则
第四十七条 本条例自公布之日起施行。



1997年1月9日

河北省再加工纤维质量监督管理办法

河北省人民政府


河北省再加工纤维质量监督管理办法

(2008年12月29日河北省人民政府第25次常务会议通过 2008年12月31日河北省人民政府令〔2008〕第15号公布 自2009年3月1日起施行)




第一条为加强对再加工纤维质量的监督管理,保证再加工纤维的产品质量和安全利用,维护用户及消费者的合法权益,根据国家有关规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条本办法所称的再加工纤维,是指利用纤维、纤维制品生产中产生的废弃物和废旧纤维制品生产的纤维。

第三条在本省行政区域内从事再加工纤维的生产、销售及其相关监督管理活动,应当遵守本办法。

第四条县级以上人民政府应当加强对再加工纤维质量监督管理工作的领导,及时协调解决再加工纤维质量监督管理工作中遇到的问题。

第五条县级以上人民政府及其有关行政主管部门应当制定具体措施,引导、督促再加工纤维生产者加强产品质量管理和技术改造工作,规范生产行为,提高产品质量。

第六条各级质量技术监督部门主管本行政区域内再加工纤维质量的监督管理工作。

各级工商行政管理、环境保护、卫生和劳动社会保障等有关行政主管部门按规定的职责,做好再加工纤维的有关监督管理工作。

第七条任何单位和个人都有权向质量技术监督部门和其他有关行政主管部门举报违反本办法的行为。质量技术监督部门和其他有关行政主管部门应当建立健全举报受理制度,向社会公布电子邮件地址和举报电话,及时受理和依法查处举报的案件,并为举报人保密。

第八条生产再加工纤维应当具备下列条件:

(一)有熟悉再加工纤维质量检验业务知识的人员;

(二)有健全的内部质量管理制度和劳动卫生保护制度;

(三)有保证产品质量安全和实施清洁生产所需的设施、设备及工艺。

第九条禁止使用下列原料生产再加工纤维:

(一)医用纤维性废弃物;

(二)使用过的殡葬用纤维制品;

(三)来自传染病疫区且不能证实未被污染的纤维制品;

(四)国家禁止进口的废旧纤维制品;

(五)其他被有毒有害物质污染的纤维和纤维制品。

第十条再加工纤维生产者、销售者应当建立进货检查验收制度,逐批次审验供货人的身份证明和货物来源,不得采购来源不明的原料和再加工纤维。

再加工纤维生产者、销售者应当建立进货台账,如实记录采购的原料或者再加工纤维的名称、数量、供货人姓名或者名称及其联系方式、进货时间;再加工纤维生产者和从事再加工纤维批发业务的销售者应当建立销售台账,如实记录再加工纤维的销售数量和流向。各类台账的保存期限不少于2年。

第十一条除国家另有规定的外,禁止利用再加工纤维生产脱脂纱布、脱脂棉等医疗卫生用品和生活用絮用纤维制品。

第十二条再加工纤维生产者应当按标准组织生产,对产品逐批次进行质量检验,并对产品质量负责。

第十三条再加工纤维生产者应当在生产过程中采取清洁生产措施,不得对再加工纤维及其原料进行脱色漂白,以防止造成周边环境污染。

第十四条再加工纤维生产者应当使用能够保证再加工纤维正常运输和贮存需要的材料,在生产过程中对产品进行包装。

再加工纤维包装上的标识必须真实、清晰,并符合下列要求:

(一)有产品质量检验合格证明;

(二)有用中文标明的产品名称、生产批号、生产者的名称或者姓名及地址,产品名称统一标明为“再加工纤维”;

(三)其显著位置应当有“禁止用于生产脱脂纱布、脱脂棉等医疗卫生用品和生活用絮用纤维制品”的警示说明。

再加工纤维的包装内含有小件产品包装的,小件产品包装上的标识依照前款规定执行。

第十五条任何单位和个人不得销售没有标识或者标识不符合本办法规定的再加工纤维。

第十六条以再加工纤维为原料的纤维制品生产者应当依照本办法第十条的规定,建立进货检查验收制度和进货台账,并逐批次审验购进的再加工纤维的标识。不得购进没有标识或者标识不符合本办法规定的再加工纤维。

第十七条质量技术监督部门和其他有关行政主管部门对再加工纤维生产、销售活动进行监督检查时,可以对当事人的生产、销售场所实施现场检查,向有关单位和个人调查了解与生产、销售活动有关的情况,查阅、复制当事人有关的合同、发票、账簿和其他有关资料,并依法查封或者扣押有严重质量问题的产品及其原辅材料、包装物和生产设备、工具。

第十八条质量技术监督部门和其他有关行政主管部门的工作人员有下列行为之一的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)向违反本办法规定的违法行为人通报信息,帮助其逃避查处的;

(二)不依法履行监督检查职责,对违反本办法规定的违法行为不及时查处,造成严重后果的;

(三)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

第十九条违反本办法规定,产品质量、标准化、环境保护等有关法律、法规、规章已规定行政处罚的,从其规定。

第二十条违反本办法第九条、第十条、第十一条、第十五条和第十六条规定的,由质量技术监督部门和其他有关行政主管部门按规定的职责予以警告,责令限期改正;逾期不改正的,对有违法所得的处以违法所得一倍以上三倍以下最高不超过三万元的罚款,对没有违法所得或者违法所得不能计算的,处以一千元以上一万元以下的罚款。

第二十一条本办法自2009年3月1日起施行。



证据法定与法定证据
——兼对我国《民诉法》第63条之检讨

占善刚


摘要:在大陆法系民事诉讼中,为确保事实认定过程的客观及公正,法院进行证据调查应以法定的证据方法为对象,严格遵循直接原则并保障当事人的在场权,此即证据法定的要求或意义所在。与此相应,其民诉立法乃依证据调查方式之不同,确立了不同的证据类型。我国现行民诉法尽管在制度设计上贯彻了证据法定的要求,但关于法定证据类型的确立并不科学,突出表现为误将勘验笔录与视听资料作为独立的证据类型予以规范,亟待修正。
关键词:证据法定;法定证据类型;勘验笔录;视听资料;证据调查

在采行辩论主义运作方式之民事诉讼中,受诉法院认定案件事实,除公知的事实、法院职务上应当知晓的事实、当事人之间不争执的事实外,皆须以证据调查结果作为基础这[1]。为保障事实认定结果之客观、公正及当事人之程序参与权,法院进行证据调查,原则上必须以法律所规定的证据方法为其范围,并遵循法定程序为之。非法定的证据方法仅在自由证明之场合方可采用,此即证据法定之意义所在。在法律所规定的证据方法中,每种证据方法皆不同于其他证据方法的证据调查方式,此亦乃法定证据类型确立之正当性基础。我国现行《民诉法》第63条虽然明确规定了7种证据形式从而明示了证据法定之意旨,但在证据类型之确立上并不科学,亟待完善。

  一、证据法定之意义

  解决私权争执之民事诉讼程序,就要证事实之认定而言,不外乎追求事实之真实发现。为确保事实认定过程之公正及保障当事人之程序参与权,各国或地区民诉立法不仅规定了可以供法院进行证据调查之证据方法的种类,且就每种法定证据方法之证据调查程序作了严密之规定。尽管受诉法院对于不同的法定证据方法采取不同的证据调查方式,譬如,对于证人之调查乃采命证人出庭接受法官讯问并陈述证言之方式,而对于文书之调查乃采命持有文书之当事人或第三人将其提交于法院以供法官阅览之方式。但法官对任一法定证据方法之证据调查均须恪守以下两个方面的共通原则:其一,直接原则,即证据调查应由作出本案判决之受诉法院为之,仅在特殊情况下,方可交由受命法官与受托法官完成。其二,当事人公开原则,即法官进行证据调查时,当事人有在场之权利[2]。

  (一)证据调查应贯彻直接原则

  在民事诉讼中,所谓证据调查乃指法院从证据方法中获取证据原因的诉讼行为,法院证据调查之结果构成了裁判事实的重要基础[3],对诉讼的走向及诉讼结果起着重要的作用。为确保事实认定的客观性与公正性,大陆法系各国或地区民诉法殆皆强调对法定的证据方法的证据调查原则上须由作出本案判决之受诉法院于公开法庭行之。盖由参与判决作成之法院进行证据调查,因法官于证据调查时在场,故能依直接体验获得“新鲜”之判决资料,对于证据之价值及证据调查之结果能作出最好的评价,进而对事实之真相,可得明确之认识,从而有利于真实之发现。{1}245{208}{3}226{4}256德国《民诉法》第355条第1款即明确宣示了证据调查之直接原则,该条规定,证据调查,由受诉法院为之。只有在本法有规定时,才能将证据调查委托给受诉法院的成员或委托给其他法院[4]。日本民诉法及我国台湾地区“民诉法”虽没有正面宣示证据调查之直接原则,但从日本《民诉法》第185条第1款“法院于认为相当时,能在法院外行证据调查。此种场合,可以命令合议庭之成员或嘱托地方法院及简易法院进行证据调查”及我国台湾地区“民诉法”第290条“法院认为适当时,得嘱托他法院指定法官调查证据”之规定的反面可以推知,日本及我国台湾地区民诉法亦采证据调查直接原则[5]。

  我国现行民诉法虽亦没有宣示证据调查之直接原则,但从《民诉法》第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查者出示证件”及第118条“人民法院在必要时可以委托外地人民法院调查”之规定中可以反面推认,我国现行民诉法亦采证据调查之直接原则[6]。

  (二)证据调查应保障当事人的在场权

  因法院证据调查之结果直接关系到事实的认定,攸关当事人的利益,故法院进行证据调查应对当事人公开,也即当事人于法院进行证据调查时应有在场之权利。当事人于证据调查时在场不仅可以参与证据调查,如依规定向到庭之证人发问,且能主张关于证据的利益。为保障当事人之在场权,各国或地区民诉立法殆皆规定,法院进行证据调查应以合法的方式传唤当事人到场[7]。在解释上,法院若未遵守法律规定传唤当事人到场,除未到场之当事人不及时行使责问权而使得该证据调查程序之瑕疵得以补正外[8],法院不得以所实施的证据调查之结果作为判决基础,否则判决即属违法,且可构成当事人上诉的理由。不过,于证据调查期日传唤当事人到场乃从程序保障角度所作之设计,给予当事人在场参与证据调查的机会即为已足。当事人一方或双方若已受合法传唤,却于证据调查期日不到场,应视为当事人放弃其权利,法院仍能进行证据调查。法院于当事人不在场的情形下仍可进行证据调查也能避免证人、鉴定人等因当事人不出庭而遭受空跑一趟之不利益且可防止诉讼迟延。就此而言,也有其正当性[9]。依德国《民诉法》第367条第2款之规定,当事人若能释明于证据调查期日不到场乃因不可归责于己的事由所致,可以申请法院于言词辩论结束前追行证据调查。除此以外,当事人若能释明因其未参与证据调查不致于延滞诉讼时,也可申请法院追行或补充证据调查。日本民诉法上虽并无类似规定,但日本学者通常认为,德国民诉法的上述规定在解释论上于其本国民事诉讼的实践不无参考价值。{5}151笔者认为,德国法的上述规定对于我国的民事诉讼实践亦有相当之借鉴意义。

  二、法定证据的类型

  如上所述,证据法定最根本的意义在于法院对法定证据的调查要遵循直接原则并保障当事人于证据调查时的在场权,不过,具体到每一法定的证据方法而言,法院对其所为之证据调查在方式上并不相同,此亦乃法定证据确立之依据所在。

  (一)大陆法系民事诉讼中法定证据的类型

  与我国现行《民诉法》第63条专门规定证据的种类(法定证据之类型)这种立法技术不同,大陆法系民诉立法一般乃就每种法定证据以节或目的形式分别予以规范。譬如,德国关于证据方法之规范规定在其《民诉法》第二编“第一审程序”中的第一章“州法院诉讼程序”中。其中,第六节规定了“勘验”,第七节规定了“人证”,第八节规定了“鉴定”,第九节规定了“书证”,第十节规定了“当事人讯问”。日本《民诉法》第二编“第一审诉讼程序”第三章乃关于证据之规范,其中第二节规定了“证人询问”,第三节规定了“当事人讯问”,第四节规定了“鉴定”,第五节规定了“书证”,第六节规定了“勘验”。我国台湾地区“民诉法”第二编“第一审程序”第一章“通常诉讼程序”第三节乃关于证据之规范,其中第二目规定了“人证”,第三目规定了“鉴定”,第四目规定了“书证”,第五目规定了“勘验”,第五目之一规定了“当事人讯问”(乃2000年其“民诉法”修订时新增,故以第五目之一标之)。从德国、日本及我国台湾地区民诉法关于证据的规范形式可以看出,其对每种法定证据规范之序次虽各不相同,但均规定了人证、鉴定、书证、勘验、当事人讯问等五种法定证据类型。

  此外,我们还可以看出,大陆法系民诉立法所规定的五种证据类型,并非以证据方法或证据资料之层面予以表征[10],而是以证据调查形式之语义指称之。其中,人证乃以证人为证据方法,以其所陈述之证言内容为证据资料之证据调查形式;鉴定乃以鉴定人为证据方法,以其所陈述的关于专门事项的判断意见为证据资料之证据调查形式;书证乃以文书为证据方法,以文书的内容为证据资料之证据调查形式;勘验乃以勘验标的物为证据方法,以法官所直接感知的关于勘验标的物之性质与外在状态为证据资料之证据调查形式;当事人讯问乃以当事人本人为证据方法,以其所陈述的案件事实为证据资料之证据调查形式。

  大陆法系国家或地区民诉立法之所以将人证、鉴定、书证、勘验及当事人讯问定为法定的独立证据类型,最根本的原因在于此5种证据在证据调查的具体方式上存在本质的差异,每一证据皆不能代替或包容他种证据之故。尽管从某种意义上讲,法官进行任何一种形式的证据调查均须经由法官的五官作用进行事实上的判断,如在勘验之场合,法官乃基于自己五官之作用直接感知人或物的物理上之状态;证人讯问、鉴定、当事人讯问之场合,法官须聆听证人、鉴定人、当事人的陈述;在书证之场合,法官须阅览文书之内容。前者涉及法官听觉之作用,后者涉及法官视觉之作用。但勘验乃以法官对被调查对象的性质、形状的直接认识为内容,与以文书之记载及人的陈述所涉之思想内容为调查对象的书证与证人讯问、鉴定、当事人讯问等均不相同。因而,法官以文书为调查对象时,若以其笔迹、纸质为检查对象乃为勘验,非为书证;法官以人为证据调查对象时,不以其陈述的内容,而以其容颜、声音等身体特征作为检查的对象时亦为勘验,非为人证。因为书证乃以法官经由阅览文书,获知其所记载之内容为特质;证人讯问之本质在于证人经由受诉法院之讯问陈述其所感知的发生于过去的具体事实;鉴定的意义在于,拥有特别学识经验的鉴定人向法官陈述相关专门知识或基于该专门知识所作之事实判断,以补充法官判断能力之不足;而当事人讯问作为证据调查方式,是指当事人本人基于证据方法之地位,经由法院之讯问而陈述其见闻、经历之事实,并以所陈述之内容作为证据资料。由此可知,在大陆法系民事诉讼中,每种法定证据类型均有区别于其他法定证据类型之本质特征,其民诉立法正是以此为基石,针对每种法定证据类型规定了不同的证据调查程序。

  (二)我国民事诉讼中法定证据的类型

  与大陆法系民诉立法例不同,我国现行《民诉法》第63条专门规定了法定的证据类型。依该条的内容可知,在我国民事诉讼中,共有书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论及勘验笔录等7种法定证据类型。从形式上考察,现行《民诉法》第63条所规定的7种证据并非处于同一逻辑层面,其中,书证、物证、视听资料乃是证据方法,证人证言、当事人陈述、鉴定结论则为证据资料,而勘验笔录从性质上讲,既非证据方法,亦非证据资料,仅乃记载勘验结果之文书。从范围上看,大陆法系民事诉讼中的人证、鉴定、书证、当事人讯问等法定证据类型亦为我国民事诉讼中的法定证据类型,分别称为证人证言、鉴定结论、书证、当事人的陈述,二者虽然用语或规范的视角不同,但内涵或意义并无本质差异。大陆法系民事诉讼中的勘验这一法定证据类型,在我国民事诉讼立法中则作为物证与勘验笔录这两种独立的证据类型予以规范。其中,物证指可移转占有之物,而勘验笔录则指记载法官关于不能移转占有之物或现场的调查结果之文书。此外,我国民诉法将视听资料确定为独立的证据类型,此亦为大陆法系民诉立法所无。

  三、我国现行《民诉法》第63条之检讨

  如上所述,证据法定的意义在于法院对每一法定证据的调查要严格遵循直接原则并保障当事人的在场权,而法定证据确立的基准在于证据调查方式之不同。循此而言,笔者认为,我国现行《民诉法》第63条将勘验笔录列为独立的证据类型有违证据调查之直接原则,不符合证据法定之要求,而将视听资料确立为独立的证据类型亦欠缺正当性,因为视听资料作为新种证据在证据调查方式上并无独立于书证或物证之特质。

  (一)将勘验笔录列为法定证据类型有违证据调查直接原则

  一如大陆法系民诉立法通例,勘验在我国民事诉讼法中亦为实定法上的用语。但与前者乃将勘验作为独立的证据类型或证据调查方式予以规范不同的是,现行民诉法上的勘验仅指勘验人调查不能移转占有或者无法由当事人提交于法院的物证及现场(《民诉法》第73条第1款前段),勘验本身亦不具有独立证据类型的意义。从理论上讲,无论是大陆法系民诉立法中的勘验还是我国现行法上的勘验,其均指勘验人依自己之五官作用感知事物之物理上的性质或状态并在此基础上进行事实判断的一种认知活动。在大陆法系民事诉讼中,勘验从其对象上看,为一切可由法官基于五官作用感知的以人或物的形式存在的证据方法;只要不以文义或思想内容作为证据资料皆为勘验之对象,为人为物在所不问。而依我国现行《民诉法》第73条第1款“勘验物证或者现场”与《民诉法》第63条“证据有以下几种:……(二)物证……”及第68条“物证应当提交原物”之规定可知,在我国民事诉讼中,作为勘验对象的仅乃不能移转占有的物证或现场,故能由当事人提示于法院的物则以物证称之,并作为独立的证据形式予以规范,而非勘验的对象。而大陆法系民诉立法中的物证与勘验在本质上实指称同一证据,仅语义不同而已。勘验之文义乃在证据调查方式这一层面上使用,其强调的是法官基于五官之作用直接感知调查对象。而物证则是证据调查对象这一层面上使用,其乃指勘验标的物本身,二者实乃同一证据之一体两面。此外,在大陆法系民事诉讼中,勘验作为证据调查方式乃由法官亲自实施,仅在不能或不便接近勘验标的物时才使用勘验辅助人具体实施勘验活动并听取勘验辅助人关于事实判断之报告。而在我国民事诉讼中,勘验的主体乃作为法院工作人员的勘验人,这乃是从《民诉法》第73条第1款“勘验物证或现场,勘验人员须出示人民法院的证件……”之规定中所得出的结论。依《民诉法》第45条“审判人员有下列情况之一的,必须回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避……前款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人”及第125条第2款“当事人经法庭许可,可以向证人、鉴定人、勘验人发问”之规定可以进一步推论,勘验人在我国的民事诉讼中似乃组成合议庭的审判人员或独任审判员以外的法院工作人员。从《人民法院组织法》(2006年10月31日修正)第三章(“人民法院的审判人员和其他人员”)关于法院工作人员设置的规定来看,属于人民法院工作的人员有:院长、副院长、庭长、副庭长、审判员和助理审判员(第33条);书记员(第34条);执行员(第40条第1款);法医(第40条第2款);司法警察(第40条第3款),其中并无独立的专司勘验工作的勘验人之设置。显而易见的是,若作纯粹形式逻辑上的推演,我国民事诉讼中的勘验人应指参与案件审理的审判人员以外的审判人员、法医、司法警察,但从职责上看,无论是法医还是司法警察均非勘验人选,故勘验人在我国民事诉讼中应由没有参与该需要勘验的案件之审理的审判人员担任。《民诉法》第117条第1款“人民法院派出人员进行调查时,应当向被调查人出示证件”之规定似可佐证上述论断之成立(即勘验实乃调查的一种形式或方法)。

  令人感到难以理解的是,作为直接感知证据方法的一种证据调查方式,勘验本可由庭审法院直接(或经由勘验辅助人之协助)实施,为何偏要迂回地让受诉法院的庭审法官以外的其他法官实施?因为如此安排的结果将导致,庭审法官不能直接形成关于勘验标的物之认识及其事实判断,而仅能经由阅览勘验人制作(《民诉法》第73条第3款规定:“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录,由勘验人、当事人和被邀人签名或者盖章”)的勘验笔录[11],进行证据调查(《民诉法》第124条规定“法庭调查按照下列顺序进行:宣读勘验笔录”)。这显然有违证据调查中的直接原则,使得庭审法官不能获得作为判决基础的事实之“新鲜”印象而影响其心证之形成。笔者认为,物证、无论其以何种形式体现,殆皆以其外在的物理状态或性质为证据资料,法院获知该证据资料时,皆采取以五官作用于该物直接感知之方式。无论其是否能被移转占有,也无论其是否能被当事人向法院提出,法院调查证据之方式均不会因此而改变,仅调查之场所不同而已(一为在物之现场,一为在法庭)。准此而言,笔者认为,我国现行民诉法将对物之证据调查区分为物证与勘验两种不同的证据方法予以规范,不仅不具有立法技术上的意义反而徒增繁杂,易滋弊病。因此,笔者认为,我们应当借鉴大陆法系民诉立法通例,将勘验作为真正的独立证据调查方式予以规范,将勘验对象扩大适用于所有的物证。当然,如此一来,物证便仅为勘验标的物,勘验笔录亦仅为勘验结果的固定与保存方式而不再具有独立证据类型的意义了。