海南省保亭黎族苗族自治县人民政府办公室


保府办[2006]89号



保亭黎族苗族自治县人民政府办公室关于印发《保亭县建设单位法定代表人工程质量安全管理问责规定》的通知



各乡、镇人民政府，县七仙岭农场，县政府直属各单位：

《保亭县建设单位法定代表人工程质量安全管理规定》已经县政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。









二00六年十 月二十三 日



保亭县建设单位法定代表人工程质量

安全管理问责规定



第一条 为了督促我县建设单位法人代表依法进行工程建设,加强对建设工程质量、安全的管理，保证建设工程质量和安全，保护人民生命和财产安全，根据《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《保亭黎族苗族自治县行政首长问责暂行规定》等法律、规章规定，结合本县实际，制定本规定。

第二条 本规定所称建设单位法定代表人工程质量安全管理问责，是指建设单位法定代表人在进行项目建设过程中，不履行或不正确履行法定工程质量安全管理职责，依照本规定对其追究责任的行为。

第三条 建设单位法定代表人工程质量安全管理问责实行权责统一，有错必究，过错与责任相适应，教育与惩戒相结合的原则。

第四条 建设单位法定代表人有下列违反工程质量管理要求行为的，应当问责：

（一） 未按先勘察、后设计、再施工的原则进行建设的；

（二）建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的；

（三）将建设工程肢解发包的；

（四）迫使承包方以低于成本的价格竞标的；

（五）任意压缩合理工期的；

（六）明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的；

（七）施工图设计文件未经审查或者审查不合格，擅自施工的；

（八）建设项目必须实行工程监理而未实行工程监理的；

（九）未按照国家规定办理工程质量监督手续的；

（十）明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

（十一）未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的。

（十二）未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的；

（十三）未组织竣工验收，擅自交付使用的；

（十四）验收不合格，擅自交付使用的；

（十五）对不合格的建设工程按照合格工程验收的；

（十六）建设工程竣工验收后，建设单位未向建设行政主管部门或者其他有关部门移交建设项目档案的；

第五条 建设单位法定代表有有下列违反安全生产管理要求行为的，应当问责：

（一）未提供建设工程安全生产作业环境及安全施工措施所需费用的；

（二）未将保证安全施工的措施或者拆除工程的有关资料报送有关部门备案的；

（三）对勘察、设计、施工、工程监理等单位提出不符合安全生产法律、法规和强制性标准规定要求的；

（四）要求施工单位压缩合同约定工期的；

（五）将拆除工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的；第六条 下列情形可以作为问责的信息来源：

（一） 公民、法人和其他组织署名的举报和申诉；

（二） 上级领导机关的指示、批示；

（三）人大代表、政协委员提出的问责建议；

（四）县人民政府常务会议其他组成人员提出的问责建议；

（五）司法机关提出的问责建议；

（六）行政执法监督机关提出的问责建议；

（七）新闻媒体曝光的材料；

（八）其他问责信息来源。

第七条 建设单位法定代表人被问责的，采用以下方式问责：

（一）诫勉谈话；

（二）通报批评；

（三）责令作出检查；

（四）责令公开道歉；

（五）责令辞职；

（六）建议免职。

第八条 根据有关信息来源，发现有关建设单位法定代表人可能有应当问责的，县长可以责成县人民政府办公室或者监察局组成调查组进行调查核实。调查核实工作应当在60日内完成，形成调查报告上报县长。调查报告应当提出问责或者不予问责的建议。

在调查核实过程中，被调查的有关建设单位法定代表人应当向调查组作出书面说明。

第九条 县长接到调查报告后，可以召开县政府常务会议或者县长办公会议讨论，作出问责或者不予问责的决定。

第十条 对有关建设单位法定代表人作出问责或者不予问责的，应当按照干部管理权限报送任免机关，并书面告知有关建设单位法定代表人。

第十一条 被问责的建设单位法定代表人对问责决定不服的，可以自收到问责决定之日起15日内向县人民政府提出书面申诉。

县人民政府接到到申诉后，认为有必要的，可以决定另行组成调查组在30日内进行复查。

第十二条 经复查，问责决定认定的主要事实清楚的，维持问责决定；认定的主要事实不清，证据不足的，由县人民政府常务会议或者县长办公会议决定撤销问责决定。复查决定，应当书面告知申诉人。

第十三条 依照本规定，需要发出的通知和决定等具体事项，由县人民政府办公室负责拟订和送达。

第十四条 被问责的建设单位法定代表人拒绝执行问责决定的，由县人民政府按照干部管理权限请任免机关免去其职务，再按照有关规定作出处理。

第十五条 对被问责的建设单位法定代表人，需要给予行政处分或者追究其他法律责任的，依照有关规定处理。

第十六条 对已经受到行政处分或者其他处理而未被问责的建设单位法定代表人，仍可以依照本规定予以问责。

第十七条 负责办理问责事项的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，应当依照有关规定，追究其责任。

第十八条 建设单位法定代表人被问责的情形有由上级机关或者其他机关领导的行为导致的，县人民政府还应当按照干部管理权限追究或者建议追究相关领导的责任。

建设单位法定代表人被问责的情形是由本机关其他负责人或者工作人员造成的，还应当依照有关规定追究相关人员的责任

第十九条 本规定具体应用中的问题由县人民政府办公室、县监察局、县建设局解释。

第二十条 本规定自公布之日起施行。

诱惑侦查初探
——刑事诉讼法理角度的思考
吴丹红*
（中南财经政法大学，湖北武汉，430074）

[内容摘要] 诱惑侦查，是犯罪侦查中一种特殊的侦查方式，但对其合法性存在争议。本文针对实践中两类诱惑侦查的特征和法律性质，从法理角度划清了诱惑侦查的合法与非法的界限，着重剖析了“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性危害及法律后果。
[关键词] 诱惑侦查 犯意诱发型 提供机会型

随着社会的发展，犯罪案件日益复杂化，出现了一些无被害人的犯罪，如贩毒、行贿、组织卖淫、伪造货币等。由于其具有隐蔽性和组织性，给侦查活动带来了很大的困难，于是产生了各种特殊的侦查方法。诱惑侦查，就是被实践证明为查获此类犯罪的行之有效措施之一。
所谓“诱惑侦查”，或称“诱饵侦查”，是指侦查人员在掌握了一定的犯罪线索而又没有足够证据时，亲自或者使用民间侦查合作者创造情境，诱使犯罪嫌疑人实施犯罪行为，然后当场将其抓获进行证据收集。这种侦查手段的优势在于，由于事先设置了诱饵，整个犯罪过程都在侦查机关的严密监控下，犯罪嫌疑人很难毁证、匿赃、逃脱，也难以翻供翻证，所以案子破得干脆利落，富有效率，因此对于侦破一些较难获取证据的案件是极其有效的。因此，诱惑侦查即使在法制发达的西方国家的刑事侦查中也并不少见；在我国，由于打击犯罪的需要，诱惑侦查在各种刑事案件的侦查中也越来越受到青睐。然而，对此法律上并无相应规制，因此，诱惑侦查的合法性不得不打上一个问号。

一、诱惑侦查的基本类型
诱惑侦查的一般做法是，警察或警察雇用的原犯罪集团的成员，扮作犯罪者，根据已掌握的线索接触嫌疑犯，伪装要卖毒品、宿娼或行贿，而在对方同意并开始交易时立即将嫌疑人逮捕。引蛇出洞，诱以利益，后发制人——从侦查技巧上分析，这无疑侦破疑难案件的成功方案。然而，如果某人并不吸毒或以戒毒，但扮成毒品贩子的警察却一再向他推销或者怂恿贩毒，使他决定试一试。如果因此而将这个人逮捕，则我们显然会感到这是不公平的。那么，我们如何从法律角度来判断这种诱惑侦查是不公平或者违法呢？
其实，归纳实践中采用的诱惑侦查，基本上有两种类型。第一种类型是，诱惑者促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪，我们称之为“犯意诱发型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的主要特征是，被诱惑者原本是没有犯罪意图的，他只是被侦查者认为是嫌疑人；而诱惑者采取了“主动行为”或“积极行为”，致使被诱惑者在强烈的诱惑下实施了犯罪行为。这种方法在美国曾经广为采用，并为法律所允许，直到后来有人对此提出了质疑，认为警察设置的圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反了宪法修正案第四条，构成非法搜查。[1]对于圈套(entrapment)的确切定义尽管仍存在争议，但普遍认为它应包含这样一种情形，即“侦查机关在本来并无犯罪倾向的无罪者(innocent person)心里植入(implant)犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使他们受到追诉。”[2]所以美国的所谓“警察圈套”（police entrapment）实际上就是我们所说的“犯罪诱发型”诱惑侦查。例如，在某重大案件的审理过程中，侦查人员化装成刑事被告人的亲友，向审理该案的法官行贿，并一再表示无论事成与否决不声张，保证没人知道等，待法官经不住反复劝诱而收下贿赂时，再以贿赂罪追究法官的刑事责任。在这类诱惑侦查中，侦查机关无异在诱使或者鼓励无罪的人犯罪，所以应当属于非法的侦查行为。现实中许多国家也是对“犯意诱发型”的诱惑侦查是持否定态度的。
第二种类型是，诱惑者为已具备犯意的被诱惑者提供机会，我们称之为“提供机会型”的诱惑侦查。这种诱惑侦查的特征是，被诱惑者本来已产生了犯罪意图，甚至已有犯罪行为，诱惑者仅仅是提供了一种有利于其犯罪实施的特定条件和机会，相对来说，侦查机关的行为是被动的、消极的，往往是守株待兔地等待犯罪人现身或犯罪团伙暴露，所以并不存在诱发无罪者犯罪的倾向。例如，警方得知有一抢劫团伙欲在某银行运钞途中行动，遂把作了记号的大量现金用运钞车招摇过市运往银行，暗中布下严密的控制，待犯罪分子全面行动之时将其一网打尽。在这个案例中，犯罪嫌疑人实施犯罪的决定性因素是其早已产生的犯罪意图，警察的行为只是提供了其实施犯罪的有利场合与环境，目的是获取证据，擒获隐蔽的罪犯。由于避免了引诱清白者犯罪的弊端，所以世界上大多数国家，包括欧洲人权法院均对“提供机会型”诱惑侦查持肯定态度的。
二、诱惑侦查的实践区分
“犯意诱发型”的诱惑侦查和“提供机会型”的诱惑侦查在理论上较易界定，但在实践中如何区分二者的界限呢？笔者认为可以从三个方面来判断：
首先，从诱惑侦查的作用对象来看，有无明确的犯罪嫌疑人和充分怀疑理由是区分“犯意诱发型”和“提供机会型”诱惑侦查的先决性条件。笔者把这称之为“目标明确性原则”。如果侦查机关事先掌握了大量的线索，确定某人（也许是潜在的）有犯罪嫌疑，说明侦查机关的行为并非随意性，诱发犯意的危险性就降低了；反之，毫无根据地把某人确定为诱惑对象，就可能面临侵犯一个根本没有犯罪意图的清白者的声誉。
其次，从被诱惑者的主观方面来看，“提供机会型”诱惑侦查中的被诱惑者应当具有明显的犯罪意图（正在进行犯罪准备活动或正准备继续犯罪），这可以称为“犯罪倾向性原则”。当然，被诱惑者主观上有无犯意是较难判断的，但是主观犯意也会在不经意间通过外部行为暴露出来，例如在言语中流露出明确的犯罪预谋和计划，事先已作好进行犯罪的准备活动，或者有迹象表明其正在秘密从事犯罪。这就要求侦查机关在初步的侦查中掌握一定的证据材料，根据线索确定犯意是否已经产生。要注意避免一种思维定势，即把有过犯罪前科或者类似劣迹者都想当然地认为具有犯意，而应当具体的犯罪案件中具体分析，否则很容易走入“天生犯人”或“犯人无法矫正”的犯罪论误区。如果犯罪意图在诱惑前已经产生，即犯意是犯罪嫌疑人“自发性产生”而非经诱惑者“植入”的，受到诱惑后“一拍即合”，从而自觉实施犯罪行为的，我们就不能认为是“犯意诱发型”的诱惑侦查。
再次，从侦查者的行为强度来看，诱惑程度是否超过合理限度，是决定诱惑侦查属于何种类型的客观标准，此乃“行为适度性原则”。例如女警察假扮“女护士”对存在的犯罪嫌疑人进行诱惑侦查，如果该“女护士”身着性感暴露，并且用身体或语言进行挑逗引诱，致使被诱惑者受到巨大刺激而犯罪，则该诱惑侦查可以说超越了“提供机会”的限度。行为是否适度，可以以一般侦查行为的强度，普通人承受诱惑的能力等作为参照进行判断。
当然，由于我国刑事诉讼法并未作出如此详尽的规定，所以上述分类和判断标准只是从学理上进行研究得出的，但这并不妨碍暂且抛开法条的局限，就诱惑侦查的一些基本问题作出思考，并为刑事诉讼立法的完善提供一些有益的建议。
三、诱惑侦查的违法界线
通过上面的分析，我们已经基本上可以下结论：“提供机会”型的诱惑侦查基本上是合法的，而且考虑到目前与贩毒、行贿、组织 卖淫、伪造货币等犯罪斗争的严峻形势，应允许其使用；“犯意诱发型”的诱惑侦查则基本上是违法的。所以在此主要讨论“犯意诱发型”诱惑侦查的违法性及其法律后果问题。
笔者认为，“犯意诱发型”的诱惑侦查在侦查活动中虽然对侦破特殊案件发挥了较大作用，但从法律价值层面分析，它却存在着难以忽视的危险：
第一，“犯意诱发型”的诱惑侦查侵犯了公民的不受公共权力干涉的人格自律权。首先，从公民权利角度说，公民作为有理性的人，应被视为对自己行为的利益后果有着认识的，只要不触犯法律，他可以在社会容许的范围内依靠自律决定自己的行为，而排斥公共权力的任意干涉，所以代表国家的侦查机关不能毫无根据地对无罪的公民采取侦查手段。人格自律权作为公民的基本权利，在许多国家被规定为宪法权利（例如日本宪法第13条就明确规定了人格自律权），尽管在我国宪法中并无反映，但并不能因此无视其存在而任意侵犯；其次，从人性的弱点来说，不能否认人有七情六欲，有贪心，易受诱惑，甚至有犯罪的冲动，但只要不明确地表现为特定的犯罪意图，只要其行为对社会秩序并未造成任何妨碍，我们应允许任何人通过自律改正，如果利用人性的弱点而使其实施本来不会实施的犯罪，则无异于引诱清白的人犯罪，对社会的危害就大了。
第二，“犯意诱发型”的诱惑侦查突破了打击犯罪的底线，有陷人于罪的嫌疑。诚然，诱惑侦查手段的采用是为了侦破难以取证的案件，实现惩罚犯罪的目的，但是如果错误地使用了这种手段则又很可能走向它的反面。“国家只能打击和抑制犯罪而不是制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为基本界限。”[4]而在“犯意诱发型”的侦查中，政府充当了诱人犯罪的角色，无异于设置圈套，陷人入罪，显然背离了其打击犯罪、抑制犯罪的本职，违背了诱惑侦查的初衷。这种情形如果用中国一句古谚来反讽，倒是颇耐人寻味的——“只许州官放火，不许百姓点灯”。
第三，“犯意诱发型”诱惑侦查由于不要求掌握犯罪嫌疑人具有犯意的一定线索和证据，容易被侦查机关滥用，特别是受部门利益的驱动，而过分扩大犯罪的打击面。这里的利益驱动，并不一定是经济利益，更多的往往是社会治安的压力和上级部门的影响，如在一定时间破不了案显然会有一种“不利益”的后果，这有可能导致侦查机关不择手段，为求破案率而不顾侦查活动本身的合法性，甚至侦查机关知法犯法的事情也时有耳闻。这就误导了侦查活动的基本方向。
第四，从根本上说，犯意诱发型的诱惑侦查已经背离了现代诉讼（包括侦查活动）的公正价值，有损于侦查机关的道德责任，有损于国家机关的威信。它不仅违背了法律精神，也违背了社会的价值标准，必然会在社会上造成消极影响。丹宁勋爵曾言：“人身自由必定与社会安全是相辅相成的。……每一社会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法分子。只要这种权力运用适当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也有可能被滥用，而如果它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。”[5]
四、违法诱惑侦查的后果
既然“犯意诱发型” 诱惑侦查是违法的，那么这种侦查活动将导致怎样的法律后果呢？日本诉讼法学者进行了深入的研究，大致有如下三种观点：（1）有的学者主张对通过违法的诱惑侦查获得的证据，应该适用违法收集证据排除规则；[6]（2）有的学者认为，诱惑侦查违法的原因是程序不公正，应以违反正当程序为依据驳回公诉；[7]（3）有的学者认为，诱惑侦查违法时，因为缺乏国家处罚的资格，所以应予免诉。[8]
应该说，诱惑侦查的违法性问题并非单纯地属于非法收集证据的问题，而是超越了证据可采性的更大问题，所以第一种观点未免有失偏颇。第二种观点和第三种观点的区别是，驳回公诉的判决在日本是形式判决，不适用一事不再理，而免诉判决属于形式判决还是属于实体判决在日本虽有争议，但一般认为它是发生一事不再理效力的。所以日本早稻田大学的田口守一教授认为，如果诱惑侦查违反程序的程度已经到了不允许行使国家刑罚权程度的话，可以通过一事不再理效力的免诉中止程序。[9]
在我国对诱惑侦查的研究中，实际上也存在诱惑侦查违法时的法律后果问题，但学者论及较少。而实务部门呢，一般是不加区分诱惑侦查的类型而采纳其获得的证据的；也有少数检察机关对公安机关采用诱惑侦查手段侦查终结的案件移送审查起诉时以“诱发犯罪”为由不予起诉，退回公安机关。虽然，公安机关使用诱惑侦查方法侦破案件在法律上没有直接的依据，但是检察机关的这种做法也是没有法律依据的，因为我国的法律及司法解释中均没有规定什么样的诱惑侦查是可以接受的，什么样的诱惑侦查是不可以被接受的。只是在理论界，有人分析后指出，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查所取得的证据，应该不予采纳。[10]然而，这对于明确违法性的诱惑侦查的法律后果来说依然是不全面的。
笔者认为，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，基于本文前述的种种危害，权衡利弊，应当在刑事侦查活动中禁用，以免过分倾重打击犯罪而侵犯了基本的人权，因此，对于通过“犯意诱发型”诱惑侦查取得的证据，相应地就必须在刑事诉讼中排除；如果属重大违法（如引诱清白的人犯罪，陷无辜者入圈套）且达到了不允许行使国家刑罚权的程度，就应当不予受理（我国并未真正确立一事不再理原则），同时视违法情节的轻重追究有关责任人员的行政责任乃至刑事责任。对于“提供机会型”的诱惑侦查，由于其并不违法，考虑到打击犯罪的需要，可以采用，并可根据其收集的证据定罪处刑；但考虑到实际情况，在量刑时应适当从轻处罚。

*吴丹红（1978-），男，浙江义乌市人，中南财经政法大学九九级硕士研究生，研究方向为刑事诉讼法学。
参考文献：
[1] 李义冠：美国刑事审判制度[M].．北京：法律出版社，1999，48页。
[2] See Jerold H.Israel and Wayne R.Lafave,Criminal Procedure in a Nutshell ,West Group ,1993 ,5th Edition , P173-174.
[4] 龙宗智：上帝怎样审判[M]．北京：中国法制出版社，2000，211页。
[5] [英] 丹宁勋爵：法律的正当程序[M]．北京：法律出版社，1999年中译本，109页。
[6] （日）高田卓尔：刑事诉讼法[M]．日本：青林书院，1984二订版，340页。
[7] （日）田宫裕：刑事诉讼法[M]．日本：有斐阁，1996新版，70页。
[8] （日）铃木茂嗣：刑事诉讼法[M]．日本：青林书院，1990改订版，63页。
[9] （日）田口守一：刑事诉讼法[M]．北京：法律出版社，2000年中译本，63页。
[10] 刘善春、毕玉谦、郑旭：诉讼证据规则研究[M]．北京：中国法制出版社，2000，216页。
原载《公安大学学报》2001年第6期