锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）

龙城飞将


　　偶然上网看到雅典学园网友oldfrankly《给马克昌讲个荤段子》的博文，感触良多。学园近日可谓热闹，总有个猪头在添些乱子。不知这oldfrankly是什么头目，却敢向法学泰斗叫板。
　　此文开篇即现出其对泰斗大不敬，“这个伟大的武汉大学有些很牛逼的学科大佬……将我天朝刑律研究的出神入化之马大佬，对神州奇案之邓玉娇案所做评论，读来令人倾倒，叹服之余，想起一荤段子，这里虔诚奉上”。接下来这个牛头马面的家伙举了一个不雅的例子，曰一校尉因银钱不足请与军中文艺兵“请‘半’为之”，然一旦入巷则“全入尽根矣”。爽而至极后笑应女兵：“某所请者，特此‘后半截’也。今幸得成全！”
　　这个牛头马面之不雅语言，实为批评马泰斗关于邓玉娇不当的言论。在我国刑事司法实践中，一旦出现疑难案件，司法人员就向法学泰斗们请教。实际上泰斗们是有能力影响判决的。
　　Oldfrankly讲道，马克昌所引刑律第二十条是专讲正当防卫的，正当防卫明显超过必要必要限度造成重大伤害的应负刑事责任，据此泰斗认定巴东一审所判为正当。Oldfrankly批评泰斗绝口不提该条第三款“对正在进行……强奸……的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”，“以前半截法条强辩之……较之……校尉，马大佬对刑律条文之取舍用度，不也有‘异曲同工之妙’乎？”
　　由此想到古代《笑林广记?术业部?锯箭竿》记载的锯箭法。 “一人往观武场，飞箭误中其身，迎外科治之。医曰：‘易事耳。’遂用小锯截其外竿，即索谢辞去。问：‘内截如何？’答曰：‘此是内科的事。’” 泰斗的说法也是使了一个锯箭法，把一个完整的箭竿锯掉了一半。
　　实际上，我国刑法第20条的全部内容都是对正当防卫的规定。第一款界定正当防卫的条件，第二款讲防卫过当仍属于正当防卫的范畴，第三款讲特殊防卫仍属正当防卫。在适用法律时这三款内容应当联系在一起，不应当如用古代那个外科医生一样用锯箭法锯掉一半。
　　换言之，正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害，防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。所以在适用正当防卫的情形时一定要把这三种情况综合考虑。马泰斗脱离第三条，又没有证据证明邓玉娇的案件属于第二条，他的发言就是不严谨、不合乎法律规定的，也就是Oldfrankly所说的半截和笑林广记所说的半截。但是，适用法律应当是全面地适用相关的法律，不能“半截”。
　　邓玉娇最终是以故意伤害论罪的，既然这样论罪，同时她又有正当防卫的情节，就要理清楚适用法律的顺序。首先要明确邓玉娇是正当防卫过当造成邓贵大死亡，还是故意伤害邓贵大致死同时具有正当防卫情节？结论只能是前者，不可能是后者。若是后者，就是主动攻击，就不可能有正当防卫情节。所以，在邓玉娇案上，只适用刑法20条或234条都容易产生判决的偏差，只有同时运用这两条法律规范才能做出正确的判决，否则又是一个“半截”。
　　正确的法律适用过程是，先确定邓玉娇是正当防卫，再确定她是处于20条第二款、还是第三款。若属第二款，当然可以刑法234条论罪。若属第三款，则应判决无罪。给邓玉娇案做出判决的法官有义务证明为什么邓玉娇的行为是过当，没有做出证明的判决是苍白无力，不能说服人。
　　这个案件再一次给人们以警醒，在刑事案件中，法官应当根据查明的事实，严格地适用法律，不能任意解释。其实，在我国司法腐败猖獗的情况下，即使是民事案件法官个人解释法律也是非常危险的。对于不受监督或监督不力的法官而言，他很关于利用手中的“裁判权”吃完原告吃被告，因为他们总是不能把自己从诉讼案件中脱离出来，总是把自己的利益夹杂在其中。

2010-3-26
作者博客：http://www.yadian.cc/people/6493/0/
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吉林省人大常委会


吉林省农业资源综合管理条例
吉林省人大常委会


第一章 总 则
第一条 为加强农业资源的综合管理，建立有效的农业资源综合管理机制，提高农业资源开发利用整体效益，保障农业和农村经济可持续发展，根据《中华人民共和国农业法》和有关法律法规的规定，给合我省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称农业资源是指种植业、林业、畜牧业、渔业、特产业等可以利用的土地、草原、水、生物、气候等自然资源。
第三条 凡在本省境内从事开发、利用、保护、管理农业资源活动的单位和个人均须遵守本条例。
第四条 农业资源的综合管理应当实行合理开发与保护并重、增殖、高效、可持续利用的方针。
县级以上人民政府对本辖区的农业资源状况负责，将农业开发利用与保护纳入国民经济和社会发展计划，统筹规划，合理布局，优化配置。
第五条 农业资源管理实行综合管理与部门管理相结合。
县级以上人民政府农业资源综合管理部门，负责本行政区域内农业资源的调查、规划、区划、协调、保护、利用、监督、指导等综合管理工作。
县级以上农业、林业、畜牧、土地、水利、环保、气象等行政主管部门（以下简称农业资源有关部门）按照各自职责，依据有关法律法规的规定，负责本辖区有关的农业资源具体管理工作。
第六条 任何单位和个人都有节约和保护农业资源的义务，对破坏农业资源的行为有权举报和控告。
第七条 县级以上人民政府要加强农业资源法律法规的宣传，提搞全民对农业资源的保护意识，鼓励发展农业资源保护事业，促进农业资源科研及成果转化工作。
第八条 县级以上人民政府对在农业资源综合管理、开发、保护和科学研究等方面成绩显著的单位和个人，应当给予表彰和奖励。
第九条 省农业资源综合管理部门与有关部门应当定期组织农业资源区划科技成果评定，其成果统一纳入省人民政府科技进步奖。

第二章 调查与区划
第十条 建立农业资源调查统计制度。
农业资源调查分为普查、区域调查和专项调查。
普查按国家要求由省政府责成农业资源综合管理部门统一组织。
区域调查和专项调查根据农业和农村经济发展需要进行。区域调查由农业资源综合管理部门组织；专项调查由农业资源有关部门组织。
第十一条 农业资源调查应当按照技术规程进行。农业资源普查的技术规程按照国家规定执行；区域调查和专项调查的技术规程由农业资源综合管理部门和农业资源有关部门根据国家主管部门要求，结合本省实际分别制定。
第十二条 建立农业资源数据资料协调审核制度。
农业资源有关部门的农业资源调查数据资料，报本级政府和上级主管部门的同时，报农业资源综合管理部门备案。
同一资源不同部门的数据出现不一致时，由农业资源综合管理部门组织有关部门进行协调订正。
第十三条 在农业资源调查活动中，被调查单位和个人必须按规定如实提供和申报农业资源调查数据及有关资料。
普查、区域调查数据和有关资料经农业资源综合管理部门审核汇总后，报本级人民政府批准并发布公告，同时报上一级农业资源综合管理部门备案；专项调查数据和有关资料由农业资源有关部门审核汇总，报本级人民政府及上一级主管部门。
第十四条 建立农业资源档案制度。
县级以上农业资源综合管理部门和农业资源有关部门应当将农业资源调查数据及有关资料整理归档，妥善保存。
禁止泄露、出卖秘密的农业资源数据和有关资料。
第十五条 县级以上人民政府应当制定农业资源区划。
农业资源区划分为综合区划和专业区划。综合区划由农业资源综合管理部门负责编制，报本级人民政府批准并报上一级农业资源综合管理部门备案；专业区划由农业资源有关部门负责编制，经同级农业资源综合管理部门审核，报本级人民政府批准，并报上一级主管部门备案。
上一级和下一级综合区划、专业区划，同一级专业区划和综合区划均应互相协调。
第十六条 农业资源区划应根据农业资源变化状况以及农业和农村经济发展需要，适时进行必要修订。修订时应当由农业资源综合管理部门会同有关部门组织论证。并按第十五条规定履行报批手续。
农业资源区划未经批准不得擅自改变。
第十七条 县级以上人民政府应当将农业资源区划作为制定农村产业政策、农业区域开发规划、农村经济发展计划和调整农业产业结构的重要依据。

第三章 开发利用与保护
第十八条 县级以上人民政府应当依据农业资源区划制定农业区域开发总体规划。
农业区域开发总体规划由农业资源综合管理部门会同农业资源有关部门编制，报本级人民政府批准后实施。
第十九条 开发利用与保护农业资源必须符合农业区域开发总体规划，坚持经济效益、社会效益、生态效益相统一的原则，合理确定农业资源开发利用方向和途径，确保农业资源的高效持续利用。
第二十条 建立农业资源开发利用可持续发展影响评价制度。
制定有关农业资源开发利用的重大政策、总体规划和确定重点项目，必须进行可持续发展影响评价。可持续发展影响评价的具体工作，由农业资源综合管理部门会同有关部门组织实施。
第二十一条 对涉及全局性、综合性的重大农业资源开发项目，以及对农业资源会造成重大影响的其他建设项目，应当在项目可行性研究阶段，由农业资源综合管理部门组织有关部门进行农业资源可持续影响评价，编制评价报告，制定农业资源保护措施。
第二十二条 各级人民政府应当采取措施，防止农业资源质量下降，对改良和提高中低产田、草地、林地、渔业水域及其他农业资源质量的单位和个人，应当予以扶持和鼓励。
第二十三条 县级以上人民政府为保护生物多样性和生态系统的完整性，对农业植物种质资源、优良畜禽品种资源、野生物种基因资源，根据需要可设立保护点，也可以建立扩繁基地或基因库。
对需要保护的稀有、珍贵和濒临灭绝的生物资源，可以由农业资源综合管理部门会同农业有关部门制定方案，实行特殊保护。
第二十四条 开发利用农业资源和从事其他与农业资源相关活动的单位和个人，都应对资源环境、生态环境和地质环境加强保护，对农业资源造成浪费和破坏的，要限期进行整治、恢复。
第二十五条 各级人民政府应当鼓励和扶持发展资源节约型农业，推广采用提高农业资源利用效率的拔术和方法，促进农业资源的综合利用。
第二十六条 县级以上人民政府应鼓励合理开发利用闲置的山岭、荒坡、荒沟、盐碱地、水域、滩涂等农业后备资源。
农业后备资源的开发利用，应当依照有关法律法规的规定，按照可持续发展和因地制宜的原则进行。

第四章 监督管理
第二十七条 县级以上人民政府农业资源综合管理部门和农业资源有关部门，依据本条例和有关法律法规的规定，实施农业资源的监督管理。
第二十八条 建立农业资源质量评价制度。
县级以上农业资源综合管理部门应当在农业资源普查的基础上，对农业资源状况进行评价并发布农业资源状况公告。
第二十九条 县级以上农业资源综合管理部门应当定期对本辖区内农业综合区划、专业区划实施情况和农业资源开发利用与保护状况进行检查，被检查单位和个人应当如实提供有关资料和情况。
农业资源综合管理部门应当将检查结果报本级人民政府。
第三十条 县级以上人民政府应当定期向同级人民代表大会或人大常委会报告农业资源开发利用与保护情况。必要时，人民代表大会或人大常委会作出相应决议或决定，并监督执行。
第三十一条 建立农业资源动态监测制度。
监测工作由农业资源综合管理部门负责。监测重点以农业资源整体质量和数量状况为主，根据需要及时开展专题、专项监测工作。
第三十二条 县以上农业资源综合管理部门，根据调查、检查、监测结果，向本级人民政府报告农业资源开发利用和保护状况。
第三十三条 县级以上农业资源综合管理部门，建立农业资源数据库和项目库，妥善保管农业资源开发、保护、管理工作中形成的各项成果、数据、资料。
第三十四条 各级农业资源综合管理部门，负责组织有关专家、科技人员参加与农业资源综合管理有关的调查、评价、论证、审议等活动。负责受理单位和个人对农业资源开发利用状况有关的意见、建议和投诉。
第三十五条 农业资源使用单位在资源使用方向上发生争议时，由农业资源综合管理部门会同农业资源有关部门进行调解；调解不成时，由农业资源综合管理部门提出处理意见，报本级人民政府批准执行。
涉及跨行政区域的争议，报上一级共同主管部门处理。
在争议解决之前，争议各方不得改变农业资源利用现状。

第五章 法律责任
第三十六条 违反本条例规定，有下列行为之一的，由上级农业资源综合管理部门或农业资源有关部门给予批评教育，依法责令其限期改正；情节严重的，依照有关法律法规的规定，对直接责任人或单位负责人，由其所在单位或上级机关给予行政处分：
（一）擅自改变农业资源区划的；
（二）不执行农业资源调查、区划、监测和评价制度的；
（三）开发利用农业资源不符合农业区域开发规划所确定的方向和途径，造成农业资源损失的；
（四）各业之间使用农业资源方向的争议解决之前，争议一方擅自改变利用现状的；
（五）拒绝接受对农业资源使用与保护情况的检查，或者在检查时弄虚作假的；
（六）未经批准或滥用职权批准占用农业资源的；
（七）泄露、出卖秘密的农业资源数据和有关资料的。
第三十七条 违反本条例规定，依法应给予其他行政处罚的，按照有关法律法规的规定执行。
第三十八条 违行本条例规定，构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。
第三十九条 农业资源综合管理部门工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，由其所在单位或上级主管机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十条 本条例自公布之日起施行。



1997年12月19日