论劳动关系的“从属性”
　　　　　　　　　　　　——以司法实践中用人单位规避劳动关系的样态为视角

　　内容提要

界定劳动关系是否构成的主要标准是劳动的“从属性”，但我国的相关法律法规中仅对“从属性”中的人格从属性有一定体现，而在司法实践中，一些用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系[1]法律责任的方式层出不穷，相关法律法规对“从属性”的简单规定已经难以应对。本文中，笔者就结合自己的审判实践及查阅的典型案例，总结归纳用人单位的各种规避劳动关系的样态并对之分析论证、尝试进行制度构建。

在本文中，首先，笔者把用人单位规避劳动关系的样态划分为主体规避与劳务关系规避两个类型，其中，主体规避又分为：以“工头”方式规避、以专门设立来承担劳动关系责任的公司规避、同场地不同主体交错规避三种规避样态。其次，在通说的人格从属性与经济从属性基础上，根据司法实践需要及专家意见，笔者提出了实质从属性与形式从属性的划分方式；根据与劳务关系的区别需要，叙述了劳动关系“从属性”的程度标准问题。其后，结合“从属性”的各种划分方式，对我国现行法律法规的不足进行了分析。最后，笔者尝试进行制度设计，主张构建人格从属性与经济从属性的完整复合体系，区分实质从属性与形式从属性，明确“从属性”的合理程度。


引言

除了主体要件之外，劳动者对用人单位的“从属性”是确定劳动关系是否构成的核心标志。劳动关系的“从属性”包括人格从属性与经济从属性。但是，我国对劳动关系界定的“从属性”标准仍然长期停留于在原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》及《关于确立劳动关系有关事项通知》中对人格从属性简单的原则性规定，对经济从属性则基本没有体现，同时，也没有根据司法实践的需要划分实质性从属性标准与形式性从属性标准。而在现实中，我国用人单位与劳动者的强弱差别依然分明，用人单位利用自己的强势地位规避劳动关系法律责任的方式多样，这造成了法官断案中的一定困难。在本文中，笔者就结合自己的审判实践对劳动争议类型案件中用人单位较为典型的规避劳动关系样态进行归纳、分析并结合外国的有效做法进行构建尝试。

一、司法实践中用人单位规避劳动关系之样态

劳动法的出发点是防止处于优势地位的用人单位侵害劳动者的合法权利。因而,劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。[2]劳动关系的确立对于用人单位来说意味着其应当承担最低工资标准、不得随意解除劳动合同及购买社会保险等法律强制责任。而在现实中，用人单位为了有效规避这些法律责任进而廉价雇佣劳动者，就采取了各种规避劳动关系的方式，较为典型的有以下几种：

（一）主体规避

1.以“工头”方式规避

合格的主体是构成劳动关系的首要要件，我国相关立法中规定劳动争议发生于劳动者与用人单位之间[3]，而在现实中，出于对城市的陌生，许多农民工的做工方式往往是由一名亲戚或老乡作为工作的中间联系人，即“工头”。这样，用人单位往往就借此直接在主体上回避劳动关系，极尽可能地把劳动者体现为是受第三方所雇佣，与己无关，自己仅是与第三方存在劳务合同关系或者甚至没有法律关系。比如在工资发放等劳动关系证据认定上，用人单位经常通过“工头”发放、通知农民工，在涉及劳动争议时，用人单位往往会以自己是与“工头”约定或者签订劳务合同为由主张不承担劳动关系责任。

2.以设立专门承担劳动关系责任的公司进行规避

为适应用人单位的主体规避需要，一些地方还出现了不少为承担劳动关系法律责任而专门成立的劳务公司。这些公司的重要业务之一就是与需要用工但不愿承担劳动关系法律责任的公司签订劳务承包合同，在名义上与劳动者签订劳动合同、进行管理并以其名义发放工资，在地方劳动部门需要相应要用工备案的，也由其负责办理手续备查，而在实际过程中，这些公司并没有参与农民工的从招录到使用中的任何实际环节，其收取的“劳务费”代价实质在于出现劳动关系争议时以用人单位名义出面承担相应法律责任，而实际的用人单位也因此有机会从中脱身。

3.多主体同工地交错规避

劳动关系中的用人单位往往是公司企业，但是，对于公司企业的独立法人概念，一般的劳动者仍然十分陌生，所以，在确认劳动关系的相对方时，劳动者经常不以公司企业为准，而是以工作地点、“老板”为准。基于这一点，一些用人单位的设立者为了规避劳动关系的法律责任，就在相邻甚至同一地点上设立不同的两个公司，劳动者一直做同样的工作，但时而与一公司的名义工作，时而又以另一公司的名义工作，农民工因为工种未变，“老板”不变，所以一般都无异议，但在发生劳动争议时，往往就会告错用人单位，告一公司，提交的证据却体现为另一公司的，用人单位也会在两个公司之间相互推诿责任，在漫长的劳动争议处理过程之后，从证据角度可以体现劳动关系的另一公司已经从时效中逃避了责任。

（二）以劳务关系规避劳动关系

劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的一种经济关系。[4]承揽合同、运输合同、保管合同等都属于劳务关系。其关系双方地位平等，遵循商品交换的等价规则，经常依托于劳动成果的完成，其过程中也一般表现为在相对方的场地上进行劳动并结算工钱，甚至也具有劳动关系的一些隶属性，所以，劳动关系与劳务关系十分容易混淆。对此，虽然学者们都在理论上提出了区分的标准，但仍然过于原则，而且相关法律法规中并无体现，于是，现实中力图规避劳动关系法律法规的用人单位往往就选择劳务关系替代劳动关系。这在上述用人单位的主体规避中就经常被使用。而在司法实践中，即使没有出现第三方的主体规避，在双方没有签订劳动合同而劳动关系的证据又欠缺的情况下，用工方一般也都会主张双方之间是劳务关系，在这种情况下，劳动时间长短、劳动关系固有的隶属性都难以查证，而用人单位还往往会提交几张劳动者签写的收条作为劳务结算的证据，造成法院审理判决的难题之一。

二、判定劳动关系成立的主要标准——“从属性”

现实中的劳动关系是一种形式上的财产关系和实际上的人身关系、形式上的平等关系和实际上的隶属关系。[5]劳动关系的构成除了主体自身的条件限制之外，关键就是主体之间的“从属性”特征。在市场经济的条件下 ,劳动者的工作方式 、劳动时间、工作场地等劳动条件都是由处于经济关系的核心地位的用人单位所决定的。所以，恰当地区别劳动关系就应当明确“从属性”标准。就劳动关系的本质构成要素而言，“从属性”可分为人格从属性与经济从属性；就司法实践中反映劳动关系的层面而言，“从属性”还可分实质从属性与形式从属性；根据与劳务关系的区别，还涉及到“从属性”的程度标准问题。

（一）“从属性”的基本划分——人格从属性与经济从属性

劳动关系在主体之间主要由工资 、劳动时间、工作场地、生产工具、原料提供等一些列要素构成，所以，从劳动关系的构成要素区分，依通说，劳动关系的“从属性”标准应当从人格从属性与经济从属性进行确定。

1.劳动关系的人格从属性

人格从属性，顾名思义，即为劳动者在人格上从属于用人单位，其具体内涵是指劳动者作用人单位的一成员,在用人单位的决定的时间、方式、场地等内容之下劳动，用人单位有权对劳动者作出合法的劳动指示。因此 ,“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑 。”[6]“即等于是将劳工个人置于雇主之控制范围之内 ,并得支配劳工之人身、 人格 。”[7]人格从属性的判定要素具体可归纳为: （1）对用人单位工作规则及指示的服从，如工作日、工作时间的起止及工作方式等的服从；（2）接受监督、检查:即劳工有义务接受考察、 检查,以确定是否遵守工作规则或雇主个人指示[8]；（3）接受用人单位的合法制裁:当劳动者对因自己的过错违反了依法制定的单位制度时，用人单位有权对其进行制裁。

2.劳动关系的经济从属性

江苏省无锡市人大常委会


无锡市实施《江苏省旅游管理条例》办法

（２００２年７月２５日无锡市第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议制定２００２年８月２０日江苏省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议批准）


第一条为保护和合理开发利用旅游资源，加强旅游管理促进旅游业的健康发展，根据《江苏省旅游管理条例》，结合本市实际，制定本办法。
第二条在本市行政区域内进行旅游资源开发和设施建设、从事旅游经营、参与旅游活动、实施旅游管理的组织和个人，应当遵守本办法。
第三条市、不设区的市、区人民政府应当加强对旅游工作的领导，把旅游业纳入国民经济和社会发展计划，制定旅游发展规划和旅游发展政策，协调处理旅游发展中的重大事项，改善旅游环境，促进旅游经济的发展。
第四条市人民政府旅游行政管理部门（以下简称旅游管理部门），负责本市行政区域内的旅游管理工作。
不设区的市旅游管理部门负责本行政区域内的旅游管理工作；各区人民政府负责旅游工作的部门根据职责分工做好旅游管理工作。
计划、建设、规划、园林、文化、交通、公安、工商、物价、税务、城管等管理部门应当依法履行各自职责，协同做好旅游管理工作。
第五条市人民政府设立旅游发展专项资金，列入年度财政预算，并根据旅游发展需要逐步增加。
不设区的市和区人民政府根据本地区旅游发展需要，设立旅游发展专项资金。
旅游发展专项资金主要用于旅游规划、公益性旅游设施建设、旅游资源保护和城市旅游整体形象宣传等。
旅游发展专项资金的使用由旅游管理部门会同有关部门提出计划，报同级人民政府批准后实施，财政、审计部门对使用情况进行管理和监督。
第六条鼓励多种经济成份参与无锡旅游业的开发和经营，多渠道、多形式吸引社会资金发展旅游业。
市、不设区的市、区人民政府应当制定相应政策，吸引和支持外商、外地企业来锡投资旅游业；鼓励培育规模旅游企业、发展特色旅游以及开发、生产具有地方特色的旅游商品和旅游纪念品。
景区景点可以面向社会采取多种形式的经营机制。
第七条市旅游管理部门应当会同有关部门，根据本市旅游资源状况和城市总体规划，编制旅游发展规划，报市人民政府批准实施。
不设区的市和区旅游管理部门应当依据无锡市城市总体规划和旅游发展规划，编制本地区旅游规划，经上一级旅游管理部门同意后，报同级人民政府批准实施。
其他部门编制有关规划、建设具有旅游观光价值的大型工程项目，应当兼顾旅游功能，优化旅游环境。
第八条旅游资源的开发利用应当遵循统一规划、科学开发、保护环境、永续利用、体现特色的方针，并符合城市总体规划和旅游发展规划。
任何单位和个人不得破坏自然、人文景观和历史文化遗存等旅游资源。
第九条旅游项目建设和区域性旅游资源开发，必须进行环境影响评价和可行性论证。
开发旅游景区景点，建设旅游度假区、主题公园、游乐场（园）、星级饭店等大型旅游项目，在立项前，应当书面征求旅游管理部门的意见，再按照有关建设程序规定报批。
不设区的市新建的旅游项目，应当报市旅游管理部门备案。
第十条在城市主要交通集散地设置旅游地图、旅游公益宣传牌和旅游咨询服务中心；有关公共场所设置规范、醒目的公共信息图形符号；通往风景区的干道设置游览导向标志；旅游景区景点设置中英文对照的说明牌和游览线路引导牌。
城市旅游街区、旅游景区景点应当根据需要设置停车场、公共厕所以及环境卫生、通讯、医疗等服务设施。
第十一条旅行社的设立、经营与管理按照国家法律法规及其他有关规定执行。
第十二条按国家规定评定的星级饭店必须按照星级标准提供服务。
非星级饭店不得使用星级称谓从事经营活动。
第十三条旅游管理部门应当依法对导游人员的注册、培训、教育、奖惩实施管理，
规范导游人员行为，提高导游人员素质和服务质量。
旅行社必须分别与旅游消费场所、导游人员建立合法、公开的佣金收授制度和导游人员工作报酬机制。
严禁导游人员与旅游消费场所相互串通私拿私授回扣。
第十四条旅游经营者必须公开服务项目和收费标准，实行明码标价，保证服务质量。不得有下列侵害旅游者合法权益的行为：
（一）擅自改变服务项目和收费标准；
（二）引诱、强迫旅游者购买商品或者接受收费性服务；
（三）出售假冒伪劣商品；
（四）危害旅游者人身和财产安全；
（五）其他侵害旅游者合法权益的行为。
旅游景区景点门票的调整，应当遵守国家有关价格管理的规定，并实行预告制。
第十五条加强旅游安全管理，督促旅游经营者建立安全管理制度。
旅游经营者应当配备相应的旅游安全设施和人员，建立安全管理责任制和治安防范措施，保证旅游安全，自觉接受有关管理部门的监督检查。
旅行社从事旅游接待的车船，除符合安全、运营等规定外，必须经市旅游管理部门核准；需报上级旅游管理部门批准的，按有关规定办理。
第十六条组织旅游者以集中散客形式从事“一日游”经营活动的，必须具备旅行社经营资格，并符合经营“一日游”业务的必备条件。
严禁不具备经营资格和条件的单位、个人从事“一日游”经营活动。
第十七条从事“一日游”经营活动的旅行社必须实行挂牌服务，公开服务项目、游览线路和旅游价目表。不得擅自改变旅游线路、游览景点和游览时间；不得在公开的收费标准外收取其他费用；不得强行拉客。
第十八条市旅游管理部门负责组织和协调本市旅游整体形象的对外宣传、重大促销活动和大型旅游活动；组织和指导重要旅游产品的开发；建立旅游网站和旅游信息服务体系，向国内外旅游经营者和旅游者提供信息、咨询服务。
第十九条市旅游管理部门按照国家旅游局《旅游区（点）质量等级评定办法》的规定，负责本市行政区域内的旅游区（点）质量等级评定工作。
第二十条旅游管理部门会同统计等有关部门建立旅游统计制度。旅游经营者和有关单位应当按照要求及时、准确地提供各种旅游统计报表和资料。
第二十一条旅游管理部门应当制订旅游人才培养计划并组织实施。
国家规定必须具有岗位或者职业资格证书的，有关从业人员应当取得相应的资格证书后，方可上岗、任职。
第二十二条旅游等管理部门依法对旅游经营者及其从业人员的经营行为和服务质量进行监督管理。
旅游管理部门可以委托旅游监察机构，依法履行旅游行政监察管理职能。
第二十三条旅游等管理部门应当建立健全旅游投诉制度，设立并公布投诉电话，及时受理和处理旅游投诉。
任何单位、个人对违反有关旅游法律、法规的行为和旅游质量问题均有权投诉。
第二十四条旅游管理部门的工作人员，不得从事旅游经营活动；不得泄露旅游经营者的商业秘密。
第二十五条违反本办法第十二条第二款、第十三条第三款、第十五条第三款规定的，由旅游管理部门责令改正，并可处一千元以上一万元以下的罚款。
第二十六条违反本办法第十六条第二款、第十七条规定的，由旅游管理部门给予警告，责令改正，并可没收非法所得，处五千元以上三万元以下的罚款；违反第十七条规定情节严重的，取消其“一日游”经营资格。
第二十七条违反本办法规定，属其他管理部门职责范围的，分别由有关部门依照有关法律、法规予以处罚。
第二十八条当事人对行政处罚决定不服的，可以依法申请复议，也可以直接向人民法院起诉。
当事人逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十九条旅游管理部门及其工作人员在旅游管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条本办法自２００２年１０月１日起施行。