关于印发《自治州乡(镇)村集体经济资产管理试行办法》的通知
新疆维吾尔自治区克孜勒苏柯尔克孜自治州人民政府办公室
克政办发〔2006〕27号
关于印发《自治州乡(镇)村集体经济资产管理试行办法》的通知
各县(市)人民政府,自治州人民政府各部门、各直属机构:
农村集体经济是农村经济的重要组成部分,是推进社会主义新农村建设的重要保证,为加强乡(镇)村集体经济资产的管理,促进农村集体经济的持续、快速发展,不断壮大自治州农村集体经济。自治州农经局依据《国务院加强农村集体资产管理工作的通知》和《新疆维吾尔自治区农村集体经济组织资产管理条例》等有关规定,结合我州实际,制定的《自治州乡(镇)村集体经济资产管理试行办法》已经自治州人民政府同意,现印发你们,请结合实际认真贯彻落实。
二〇〇六年四月二十一日
克孜勒苏柯尔克孜自治州乡(镇)村
集体经济资产管理办法(试行)
第一章 总则
第一条,为加强乡(镇)村集体经济资产的管理,保护农村集体资产所有者、经营者的合法权益,提高乡(镇)村集体资产的经营和管理效率,确保农村集体资产保值增值,增加集体积累,促进农村集体经济的持续快速发展;确保农村基层组织的正常运转,增强基层组织为农服务功能。根据《国务院关于加强农村集体资产管理工作的通知》、《新疆维吾尔自治区农村集体经济组织资产管理条例》等有关规定,结合本州实际,制定本办法。
第二条,本办法适用于自治州行政区域内乡(镇)村集体经济组织所有资产的管理。
第三条,自治州、县(市)、乡(镇)人民政府农村经济经营管理部门是农村集体经济资产的主管职能部门,负责对本行政辖区内农村集体经济资产管理工作的指导、协调、监督管理和服务,其主要职责是:
(一)贯彻执行上级有关集体资产管理的政策法规,制定并组织实施本行政辖区内集体资产管理;
(二)制定集体资产保值增值,考核指标体系和集体资产收益分配意见,并组织实施;
(三)调查处理集体资产管理中的各种纠纷和信访案件;
(四)查处集体资产流失情况;
(五)管理集体资产的清产核资,资产评估,产权界定和产权登记工作;
(六)监督检查集体资产的管理和使用;
(七)负责对集体资产进行审计评估;
(八)依法对农村集体经济组织的财务会计人员进行业务培训、考核和任职资格审查;
(九)对违反本条例规定的行为进行查处。
第二章 农村集体经济资产范围
第四条,乡(镇)村集体资产范围包括:
(一)集体所有的土地和法律规定属于集体所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等自然资源;
(二)集体所有的现金、存款等流动资产;
(三)集体拥有的或以投资、投劳或贷款形成的建筑物、林木、牲畜、牧草、生产工具以及水利、电力、交通等生产性设施和教育文化、卫生、体育、通讯、福利等公益设施;
(四)集体投资、投劳兴办的企业资产及其收益形成的新增资产,在联营、股份、合作、转让、兼并、合资、合伙企业和集资建设的项目中,按照投资章程、协议(合同)应有的份额及相应的增值资产;
(五)国家转移支付资金和国家无偿拨款用于乡(镇)村集体的部分;
(六)国家机关,社会团体,企事业单位,其他组织和个人对乡(镇)村集体无偿拨款、资助、减免税和捐赠、资助等形成的资产;
(七)集体出资购买的股票、债券等有价证券;
(八)集体拥有的著作权、专利权、商标权、土地使用权等无形资产;
(九)依法属于集体的其他资产。
第五条,乡(镇)村集体资产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、挪用、私分、损坏、挥霍浪费或者非法查封、扣押、冻结、没收、平调农村集体资产,以及非法用农村集体资产进行担保,非法干预集体积累资金管理和使用。
第六条,乡(镇)村集体取得、变更或者终止集体资产所有权,其集体资产数额较大的须经集体经济组织成员会议或者集体经济组织代表会议讨论决定,并在集体资产所有权取得、变更或者终止之日起三十日内向乡(镇)农村经济经营管理部门备案,集体资产数额的具体限额由县(市)级人民政府农村经济经营管理部门确定。
第七条,乡(镇)村集体资产属于该集体经济组织的成员集体所有,农村集体经济组织成员对本组织农村集体资产有监督、管理的权利和保护义务。
第三章 集体经济资产的经营
第八条,乡(镇)村集体经济组织是农村集体资产管理的主体,对其所有的集体资产依法享有经营管理权。
村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,村、组没有成立农村集体经济组织的,由村民委员会、村民小组行使农村集体资产的经营管理权。
乡(镇)没有成立集体经济组织的,由乡(镇)人民政府指定的机构负责农村集体资产的经营。
第九条,乡(镇)村集体资产可以按照所有权与经营权分离的原则,采取多种方式经营,实现资产保值增值。
第十条,经营和使用集体资产,应当遵循保值增值和有偿的原则,生产性固定资产必须按有关规定及时提取折旧。
第十一条,乡(镇)村集体经济组织依法自主决定其资产的经营方式,可以直接经营,也可以采取承包、租赁、参股、联营、股份合作以及中外合资、合作等经营方式。实行上述经营形式,集体所有权不变。
第十二条,乡(镇)村集体资产经营者的合法权益受法律保护。经营者享有合同约定的经营权和收益分配权。
第十三条,乡(镇)村集体资产实行承包或租赁经营的,应当坚持公开、公平、效益的原则,合理确定承包费和租金,采取公开招标方式确定经营者,并依法签订承包或租赁经营合同,并把集体资产保值增值纳入合同,禁止利用职权随意压低指标发包、出租或解除、变更合同。房屋、机械设备等固定资产的租金不得低于折旧费。在同等条件下本经济组织成员有承包、租赁的优先权。
第十四条,乡(镇)村集体经济组织所有的企业、机械、机动地、林地、果园、草场、渔塘、畜禽等实行承包或租赁经营的,以及乡(镇)村集体经济组织资产参股、联营、实行股份合作经营的,必须按规定进行资产评估。
第十五条,乡(镇)村集体经济组织直接经营集体资产的,应当明确经营目标和经营责任,制定经营方案和管理制度。
第十六条,乡(镇)村集体经济组织和承包经营者,应当依法保护基本农田,依法合理开发利用自然资源,不得非法处理或者擅自改变用途。
第十七条,经集体经济组织2/3以上成员或代表同意,承包、租赁经营者可以依法有偿转让、转包集体土地承包经营权。建立土地承包经营权流转机制,在农民自愿、有偿的原则下,可以实行适度的土地规模经营。
第四章 集体经济资产的管理
第十八条,乡(镇)村集体资产属乡(镇)村集体所有,由乡(镇)村集体经济组织依法经营管理。为加强和规范集体资产和村级财务管理,落实“村有站管”制度和“村帐乡站管村用”制度,防止集体资产流失。
第十九条,任何组织和个人都应当爱护集体资产,乡(镇)党政领导,村“两委”成员,有保护和发展壮大集体经济的责任。
第二十条,乡(镇)村集体经济组织管理机构负责集体资产的管理工作,主要职责是:
(一)执行成员大会或者成员代表大会,有关集体资产管理的决议、决定;
(二)依照法律、法规和本集体经济组织章程,制定集体资产经营管理制度;
(三)监督检查所属经营单位集体资产的管理和使用;
(四)派员参加联合企业、股份合作企业、中外合资企业的管理工作;
(五)定期公布集体资产的运营状况;
(六)负责集体资产的日常管理工作;
(七)接受农村经济经营管理部门对其集体资产管理工作的指导和监督;
(八)保障集体资产保值和增值。
落实“村有站管”制度和“村帐乡管村用”制度的乡镇,由乡(镇)农村经济经营管理部门负责此项工作。
第二十一条,乡(镇)村集体资产推行总量控制,净值考核,保值增值管理,按照所有权和使用权、经营权分离的原则,搞好多种经营,有偿使用。
第二十二条,乡(镇)村集体经济组织应当建立健全固定资产、产品物资管理和使用制度,建立固定资产账册,定期盘点,纳入会计核算,专人保管,实行规范管理,对资产变动情况及时登记,做到账目和实物相符。
第二十三条,乡(镇)村集体经济组织必须建立健全现金管理制度,会计、出纳分别管理账簿、现金。会计人员应当按照规定核算收入、支出和结存,编制会计报表。
第二十四条,乡(镇)村集体经济组织的各项收入应当按照规定记入会计账簿,不得公款私存,不得设小金库,不得坐支现金。各项开支应当由集体经济组织主管财务的负责人按照制度审批,严格审批手续,并接受群众监督。
第二十五条,乡(镇)村集体经济组织应当建立集体资产报告制度,按照规定如实填报资产统计报表,报乡(镇)农村经济经营管理部门。
第二十六条,乡(镇)村农村集体经济组织应当建立收益分配制度,年终结清全年的收入和支出,清理财务和债权、债务,兑现承包合同和租赁合同,按照规定提取发展生产和社会公益事业所需的资金。
第二十七条,国家转移支付资金,“一事一议”筹资筹劳等专项资金,应当专款专用,不得挪用、平调,严格依照有关法规管理使用。
第二十八条,乡(镇)村集体资产保值增值与主要负责人的报酬挂钩,实行目标管理,多增多得,少增少得,不增不得,亏本受罚。
第五章 集体经济资产财务管理
第二十九条,乡(镇)村集体经济组织必须严格执行国家财务制度和现金管理制度,并遵守下列规定:
(一)严格遵守《国家现金管理暂行条例》的规定,办理现金收付业务实行钱帐分管,非出纳人员不准管理现金;
(二)会计、出纳要定期核对帐目,做到帐款、帐证、帐实相符;
(三)由财务人员收取的集体承包费或租赁费及其他款项,必须出具统一的收款收据,其他行政事业单位收取的款项,如农村合作医疗费,牲畜防疫费,宅基地登记费等必须出具印有税务监制章的收款收据或财政监制章的行政事业单位收款收据,严格按照国家有关票据管理办法执行;
(四)严禁公款私存或个人挪用;
(五)出纳员必须遵守现金管理规定,按“当天收取,当天入帐”的原则进行,做到“日清月结”,不得坐支,不得以“白条”顶帐;
(六)严格开支审批手续,对不符合规定的开支财务人员有权拒付,不合理开支财务监督人员有权拒绝盖章。
第三十条,乡(镇)村集体财务人员年初按照“以收定支,收支平衡,略有节余,合理增长”的原则,编制财务预算,经村集体经济组织成员或村“两委”班子联席会议审议后报乡(镇)农村经济经营管理部门审核,并向全体村民公开后实行。
第三十一条,乡(镇)村集体财务人员每年年终结清全年的收入和支出,清理债权、债务,盘点资产,兑现承包、租赁合同,进行收益分配,编制财务预决算。
县(市),乡(镇)农村经济经营管理部门对集体经济资产管理使用情况进行监督检查和审计,并作为乡(镇)村干部年终考核的重要指标,报县(市),乡(镇)人民政府。
第三十二条,乡(镇)村集体财务应定期逐项逐笔公布,内容包括:
(一)乡(镇)村集体经济收入情况;
(二)乡(镇)村年度财务预算;
(三)享受补贴的人员及其补贴标准金额;
(四)集体所得收益的分配和使用;
(五)救灾、扶贫、助残、拨款、补偿费、捐赠等款物的接收、发放情况;
(六)举办集体经济项目和乡(镇)村道路建设,文化卫生等公益事业的经费筹集,招标投标,建设承包方案及其它实施情况;
(七)集体资产的管理和经营情况,土地等生产资料和各项承包经营方案及其承包费的收缴情况;
(八)国家转移支付资金,“一事一议”筹资筹劳的使用情况;
(九)群众普遍关心并要求公开的其它事项。
第三十三条,财务公开要在便于群众观看的地方设置固定的公开栏,并设立征求意见箱,每季度财务公开一次。
第三十四条,财务公开内容要真实、完整、规范,及时答复和解决村民提出的问题,群众对财务不公开或公开不及时,弄虚作假等问题,有权向上级政府有关部门反映。
第三十五条,乡(镇)村集体财务档案必须建立健全,做到规范化管理。
第六章 集体经济审计监督
第三十六条,各级人民政府农村经济经营管理部门负责对本行政辖区集体资产的内部审计。
第三十七条,乡(镇)农村经济经营管理部门在上级农村经济经营管理部门指导下,对本行政辖区内乡(镇)村集体资产开展审计工作,并接受县级以上审计机关的业务指导和监督。
第三十八条,乡(镇)农村经济经营管理部门,每年对三分之一以上的乡(镇)村集体财务进行审计,乡(镇)村负责集体资产管理的主要干部要进行任期和离任审计。离任时必须先由农村经济经营管理部门对集体资产审计后才能进行。
第三十九条,审计结果向集体经济组织成员公布,对审计结果提出异议的,由县(市)级农村经济经营管理部门进行复审。
第四十条,乡(镇)农村经济经营管理部门审计发现财务管理不规范的,应当指导其改正和完善;发现有违反资产财务管理制度的应向本级人民政府提出处理意见;发现有犯罪嫌疑的,应当交由司法机关处理。
第四十一条,各级农村经济经营管理部门开展审计业务所需经费,列入本级财政预算,予以保障。
第七章 集体经济资产民主监督理财
第四十二条,乡(镇)村集体经济组织须建立集体资产民主监督理财小组。
乡(镇)村民主监督理财成员由乡(镇)村集体经济组织成员会议或代表会议民主选举产生,乡(镇)人民政府和乡(镇)村集体经济组织的主要负责人及其直系亲属不得担任民主监督理财小组成员。
第四十三条,乡(镇)村集体资产民主监督理财小组的主要职责是:
(一)对乡(镇)村集体经济组织执行本组织成员会议或者其代表会议决定事项的情况进行监督;
(二)检查监督本集体经济组织的集体资产管理、财务开支使用和财务公开情况;
(三)听取和反映群众对集体资产管理工作的意见和建议;
(四)协助农村经济经营管理部门对本集体经济组织的集体资产进行审计;
(五)法律、法规规定的其他职责。
第四十四条,乡(镇)村集体经济组织资产实行民主管理,定期公布帐目,接受集体组织成员监督。
第四十五条,下列事项必须经乡(镇)村集体组织成员大会或代表大会讨论通过。
(一)年度财务预算、决算;
(二)集体资产经营方式的确定和变更;
(三)较大投资项目和重要资产的购置、处置;
(四)主要资产的处置;
(五)“一事一议”筹资筹劳的预算、决算;
(六)年度收益分配方案;
(七)其他重要事项。
第四十六条,乡(镇)村集体财务开支必须按照“民主讨论、会议决定”的原则和层层审批制度进行,审批程序包括:
(一)开支单据先由出纳报乡(镇)村集体经济组织负责人(或村委会主任)按审批制度签字;
(二)签字后单据由民主监督理财小组人员进行监督审核并盖章;
(三)将签字、盖章后的单据报乡(镇)农村经济经营管理部门审核,加盖财务审核章。
第八章 集体经济资产收益管理
第四十七条,乡(镇)村集体资产收益主要包括:集体资产投资分红,资产租金,资产占用费,资产转让收益,土地及其它资源有偿使用费等。
第四十八条,集体资产收益除转增集体资本外,主要用于扩大再生产及农村公益性事业支出。
第四十九条,乡(镇)村集体资产收益,按照以下比例进行合理分配使用。提取的费用实行专款专用,禁止挪用和挤占,当年结余的部分累计到下一年使用。
(一)20%计提村干部奖金;
(二)40%计提公积金,用于发展生产;
(三)10%计提公益金;
(四)10%计提集体福利;
(五)20%用于弥补经费不足。
第五十条,县(市),乡(镇)农村经济经营管理部门负责乡(镇)村集体资产收益分配方案的监督实施。
第九章 集体经济资产的登记评估
第五十一条,乡(镇)村集体资产按照规定进行产权登记,产权登记的主要内容:
(一)出资人(集体经济组织名称)、所在地、出资金额及法定代表人;
(二)占有、使用单位、名称、住所及法定代表人;
(三)占有、使用单位的资产、负债及所有者权益;
(四)占有、使用单位投资情况。
第五十二条,申领产权证时,应该填报《农村集体资产产权(占用)登记表》并提交有关的文件、凭证、报表等材料。
第五十三条,集体资产产权登记实行年检制度。
集体资产占有、使用单位于每年年终后3个月内办理年检登记,向县(市),乡(镇)农村经济经营管理部门提交财务报告,集体资产经营年度报告。
第五十四条,县(市),乡(镇)农村经济经营管理部门对乡(镇)村集体资产应加强产权登记管理和年检,乡(镇)村集体经济组织按年度对其所有的资产进行产权登记和检查,按时报送资产变动和经营收支的有关报表。
第五十五条,产权登记和发生变动时应进行评估,未经评估的不得办理资产所有权和使用权的登记和转移手续。
第五十六条,资产的评估,由县(市)农村经济经营管理部门负责组织。
第十章 集体经济资产的保值增值
第五十七条,乡(镇)人民政府应把乡(镇)村集体经济资产的保值增值,发展壮大农村集体经济,保证基层组织正常运转,作为一项重要工作内容,建立考核制度。
第五十八条,乡(镇)村集体经济资产保值增值考核一般实行年度考核,考核工作由县(市)以上组织部门和农村经济经营管理部门进行。
第五十九条,乡(镇)村集体经济资产保值增值考核的主要指标为:集体资产保值增值率,配套指标是净资产收益率,总资产收益率,资产负债率,成本费用利润率,投资收益收缴率。
第十一章 法律责任
第六十条,违反本办法有下列行为之一的单位和个人,县(市)农村经济经营管理部门调查核实后责令改正,并提请有关部门依法对有关单位和责任人予以处罚,造成集体资产损失的,应当依法赔偿损失。
(一)挪用、侵占、哄抢、私分、破坏乡(镇)村集体资产的;
(二)占用乡(镇)村集体资产,不按规定交纳资产占用费的;
(三)利用职权压价发包或者低价出租集体资产或者非法确定承包人,承租人的;
(四)应当进行资产评估而未评估的;
(五)不按规定使用集体收益的;
(六)非法查封、扣押、冻结、没收农村集体资产的。
第六十一条,违反本办法规定,有下列行为之一的,由县(市)农村经济经营管理部门责令限期改正,通报批评,并可以提请有关部门依法处罚:
(一)在规定限期内不办理产权登记的;
(二)采取欺骗,隐瞒等不正当手段办理产权登记的;
(三)不按照规定办理产权年检的;
(四)伪造、涂改、出卖或者出借产权登记证、登记表的。
第六十二条,各级农村经济经营管理部门及其工作人员,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,给予行政处分;造成资产损失的,应当赔偿;构成犯罪的,依法追究法律责任。
第六十三条,违反本办法规定,其他法律、法规有行政处罚规定的依照法律、法规的规定处罚。
第六十四条,当事人对行政处罚决定不服的,可以向处罚机关的同级人民政府或上一级机关申请复议或向人民法院起诉,逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由做出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十二章 附则
第六十五条,本办法自发布之日起施行。
◇宁红丽 对外经济贸易大学 副教授
分期付款买卖是典型的信用买卖合同,它是指买受人将应付的总价款,在一定期间内分次向出卖人支付的买卖。分期付款买卖与一般买卖的不同之处主要体现在买受人支付价款的方法上,一般认为,当事人虽可自由约定价款的支付期数,但只有标的物交付后,买受人至少应支付两期或两期以上价款的买卖才是分期付款买卖。[1]
各国法对该种交易均定有明文。德国1896年即颁布了《分期付款买卖法》(Ver-braucherkredit),这部法律被誉为德国第一个消费者保护法,但根据学者的分析,这部法律旨在保护小企业。1990年,为了将《欧盟消费者信用指令》转化为国内法,德国专门制定了《消费者信用法》(Verbraucher - kreditgesetz) ,《分期付款买卖法》被并入其中;在2002年1月1日施行的德国债法现代化法又将分期付款买卖纳入了民法典。[2]日本于1961年出台了《分期付款买卖法》,此后分别于2004年、2009年对其进行了修正。[3]英国在1965年就出台了专门的《租购法案》(Hire-Purchase Act)[4],瑞士债务法、我国台湾地区“民法典”等立法也均设有明文。分期付款买卖属于典型的消费者合同,鉴于消费者与经营者之间在信息获取以及交涉能力等方面存在的结构性差距,各国或地区立法均对分期付款买卖合同进行“实质化”控制,使当事人的信息较为均衡,交易不至于偏离交换正义的要求。
《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第167条是我国现行立法中直接规范分期付款买卖仅有的一个条款。仅凭这一简单的条文,很难期待能为整个交易类型提供完善的规范,遑论实现消费者保护的立法政策。因此,本文从比较分析各国关于分期付款买卖的规则出发,结合现代立法趋势尝试对《合同法》第167条提出完善建议。
一、约款控制:分期付款买卖当事人合意内容的规制
由于分期付款买卖是出卖人授予买受人信用,因此与一般买卖不同的是,出卖人为确保其债权,可能较普遍的采取格式条款或非格式条款特别约定的方式而作出有利于自己的规定。为防止此类约款过度有利于出卖人,实现交易公正,传统民法规制分期付款买卖的重心往往集中在规制当事人之间约款的效力上。
(一)期限利益丧失约款
在分期付款买卖中,买受人享有一种期限利益,但出卖人与买受人可能约定买受人迟延支付价款时,无论金额多寡,出卖人即可请求买受人支付全部价款。合同自由固应尊重,但此种约定剥夺了买受人的期限利益,对其要求未免过于严苛,为保护买方利益,各立法例皆将出卖人剥夺买受人期限利益限制在一定条件上。[5]如我国台湾地区“民法”第389条规定,“分期付价之买卖,如约定买受人有迟延时,出卖人得即请求支付全部价金者,除买受人迟付之价额已达全部价金五分之一外,出卖人仍不得请求支付全部价金。”[6]再如《瑞士债务法》第226(H)条第2款规定:“买方不支付两期付款且未付款之和至少达到总价款的十分之一,或者不支付一期付款已达总价款的四分之一,或者不履行最后一期付款的,卖方有明确权利保留的,可以请求付清买价。”
不仅如此,这些立法大多还要求在剥夺买受人期限利益前应给予买受人履行宽限期。如《瑞士债务法》第226(H)条第3款规定,“卖方在请求付清价款……之前,应当给予买方不少于14天的履行宽限期。”日本《分期付款买卖法》第5条规定,“分期付款销售业者利用分期付款销售的方法销售指定商品的合同,在买受人不履行支付分期价款义务的场合,分期付款销售业者如果没有规定20天以上的相当期限,以书面催促买受人支付价款,则当买受人未在该期限内支付价款时,不得以迟延履行分期付款为理由,请求支付未到期的其他分期付款金。”德国新债法第498条也规定:“对于应分期清偿的借贷,只有在下列情形,贷与人始得因借用人支付迟延而终止消费者借贷合同:1.借用人完全或部分迟延支付至少连续2期的分期款项并且数额至少为百分之十,在消费者借贷合同的期间超过3年的情形,迟延支付借贷名义金额或分期支付价金的百分之五,并且,2.贷与人为支付拖欠金额而向借用人指定一个2周的期间未果,同时表示在不于该期间内支付的情形,自己将请求支付全部债务。”
《合同法》第167条规定:“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的,出卖人可以要求买受人支付全部价款……”该条提出了“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一”的标准,即只有当分期付款的买受人未支付到期价款的全额达到全部价款的五分之一时,出卖人才可以要求买受人支付全部价款。这一条到底是不是为作为买方所代表的消费者所设?以我国台湾地区“民法”相对应的条文作为参照即可发现第167条存在的问题。该法第389条以当事人之间有关于“买受人迟延,出卖人即能请求支付全部价金”的约定为前提,且明定“除买受人迟付之价额已达全部价金五分之一外,出卖人仍不得请求支付全部价金。”其保护买受人的意旨显而易见。在1999年“台湾地区民法”修订时,关于这一条,有研究者认为:“谨按分期付价之买卖,原为买受人利益而设,故虽当事人间订有付价迟延,即得请求支付全部价金之特约,然非具备特定之要件,出卖人即不得行使请求支付全部价金之权利。……法律设此限制,盖为保护买受人之利益,而显分期付价买卖之效用也。”[7]
相比较而言,我国《合同法》第167条存在的问题至少包括以下三点。第一,未明示仅为对当事人约款的控制,使得其适用范围被不适当的扩及于所有的分期付款买卖。事实上,期限利益丧失条款是为保障出卖人能够收回全部价款而设的防范措施,很容易为出卖人滥用,从而损害买受人的利益。法律对于期限利益丧失的规制,目的在于避免出卖人轻易剥夺买受人的期限利益。而一旦将“当事人实现约定”这个前提取消,就会造成原本规范当事人的不公平约定的规范目的无法实现。第二,买受人未支付到期价金达到全部价款五分之一时,该条规定出卖人可以要求买受人支付“全部价款”,而非规定出卖人可以要求买受人支付“未付价款并赔偿迟延支付的违约金”,具有一定的惩戒买受人的色彩,与立法目的反其道而行之。[8]第三,此条赋予出卖人基于债务人迟延而享有的解除权在行使上也无需《合同法》第94条关于法定解除的一般规定中所规定的“催告”程序(如德国新债法第498条之规定),这就使得分期付款买卖中的买受人比起普通买卖的买受人在法律地位上更加不利。
(二)失权约款
失权约款,又称解约扣价约款,是指当事人约定,买受人不履行分期金之给付时,出卖人于解除契约后,得扣留或没收其所受领之价金。各国立法往往对约定解除的后果加以限制。如德国法根本对这类条款的效力不予承认。台湾地区“民法”虽原则上承认其有效,但通过第390条施加了限制,“其扣留之数额,不得超过标的物使用之代价,及标的物受有损害时之赔偿额”;这是因为这类约定虽基于当事人意思而定,但“对于如此之约款不加任何规范,将使已支付部分价金之买受人,非但须返还标的物,同时亦丧失已付全额之双重损失。”[9]《瑞士债务法》第226(I)条规定,“买方违约,卖方在交付买卖标的物后解除合同的,双方应当返还已经取得的对待给付,此外,卖方有权请求支付合理的租金和对标的物损耗的补偿。但其请求不得超过合同及时履行时所能取得的利益。卖方在交付标的物之前解除合同的,只能要求买方支付合理的资金利息和补偿合同标的物在合同订立后减少之价值。若买卖合同中规定有违约金,不得超过标的物现金价的十分之一。”
对此问题,《合同法》第167条第2款的规定为:“出卖人解除合同的,可以向买受人要求支付该标的物的使用费”。这一简单的措辞很难解决下述问题。
第一,从文字表述来看,这一规定似乎是专门确立出卖人的解除权,并规定行使解除权的积极效力。但这就产生与买受人丧失期限利益的规定一样的问题:其立法目的究竟是要保护出卖人还是买受人?台湾地区“民法”第390条以当事人之间有关于“出卖人于解除契约时得扣留其所受领价金”的约定为前提,规定“扣留之数额,不得超过标的物使用之代价,及标的物受有损害时之赔偿额。”限制出卖人解除权的目的十分明显。因此,在《合同法》下,当出卖人与买受人约定出卖人解除合同时可以扣留其所受领的价款时,该约定十分不利于买受人,但亦无相应规则予以规范,由此可认为存在法律漏洞。
第二,出卖人扣留已受领价款的限额、标的物受有损害时的赔偿额如何确定?订立合同的成本由谁承担?对所扣留价款的确定,台湾地区“民法”第390条规定,“分期付价之买卖,如约定出卖人于解除契约时,得扣留其所受领价金者,其扣留之数额,不得超过标的物使用之代价,及标的物受有损害时之赔偿额。”对其中“使用之代价”的认定,史尚宽先生认为:“其物虽实际上未为使用,仍有支付代价之义务。使用包括收益,通常应收取的孳息之代价,亦应支付。使用代价,谓通常之代价,出租之物应支付其通常之租金;不可出租之物,应估定其通常使用价值。然买受人之利益,亦应顾及。短期之使用,不必有租金之支付。”[10]日本《分期付款买卖法》第6条也明确规定了这一额度。[11]《合同法》第167条仅规定出卖人解除合同时,有权要求买受人支付标的物的使用费,但未规定此使用费的确定标准,显得过于粗略。
第三,标的物受有损害时的赔偿额如何确定?关于标的物受有损害时的赔偿数额,史尚宽先生将之界定为“因可归责于买受人之事由所受之损害(例如标的物毁损、灭失或其他返还不能)及物之交付时与返还时之中间所生减值(包括因时间经过所生之减值),而非因正常使用之消耗,已算入使用之代价者”。[12]而《合同法》第167条根本未涉及此问题,根据《合同法》第97条的规定,“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”据此,出卖人就标的物所受损害时有权要求买受人赔偿。[13]基于保护买受人利益的考量,当出卖人要扣留所受领的价款时,其所能扣留的价款也仅限于此。
第四,订立分期付款买卖合同的费用由何方承担?对此项费用,依据《瑞士债务法》第227条和台湾地区“民法”第390条的规定,订立合同的费用不应由买受人承担。而依德国新债法第503条第2款第3句规定,出卖人解除合同时,“消费者必须赔偿经营者因缔结合同所造成的费用。”即由买受人承担此笔费用。我国有学者认为,订立合同的费用应视为出卖人的正常业务支出,解释上认为应由出卖人承担。[14]
二、程序保障:为分期付款买卖的买受人提供充分信息
在管制手段的选择上,相对于实质控制,现代各国立法都倾向于对消费者合同优先实施程序控制。原因在于,程序手段更容易得到人们的认可,正如哈耶克所言,人们“不大可能就大多数特定目的达成共识,因为除了那些追求这些特定目的的人以外,其他的人并不了解这些目的;但是,人们却在很大程度上有可能因他们并不知道某些手段究竟会服务于哪些特定目的而就这些手段达成共识。”[15]而且,程序控制还可以使交易对象获得足够的信息和时间以衡量自己的决定是否理智,与实质控制相比,程序控制不至于对人们的意思自治造成过度干涉。[16]关于分期付款买卖的立法例中,最重要的两项程序控制手段是形式强制以及授予消费者任意撤回权。
(一)要求书面形式
20世纪中叶以来,现代合同法理论重新审视合同形式的价值,其所具有的证据、防止欺诈、警示、交易信息披露等诸多价值和功能日益彰显,法律也要求越来越多的合同应当以书面形式订立,如消费者贷款、房屋租赁、预售房屋合同、全包度假合同和技能培训合同等。法国学者将这一现象称之为“形式主义的复兴”(renaissance du formalisme)。[17]如学者所指出的:“透过法定方式及一定应记载事项之规定,由立法者将其所认为契约重要事项强制当事人明确记载,使消费者不仅在契约成立时及其后得以明了契约内容,更能在契约成立前即处于得以认识契约成立有关之重要基础事实之机会,乃资讯之公开透明之不二法门,亦为消费者保护之利器。”[18]
在这样的大趋势下,现代立法往往对分期付款买卖合同作出要式性要求,不仅规定书面强制,而且还具体列举应记载事项。以利率为例,实践中企业经营者经常以签约金、手续费等附件费用的名义规避最高利率之限制或隐藏实质利率,而造成消费者在判断上的混淆,而且分期付款先享受后付款的消费方式,容易使消费者低估其未来的偿还负担,为了使消费者了解分期付款买卖中复杂的利率结构,企业经营者负有告知现今交易价格及利率的义务。[19]如英国1974年的《消费信贷法》对信贷业务的广告和说明性信息以及本身条款作出了非常具体严格的规定,其中最重要的一点是,规定每年的利息费率(APR,年利率),即关于每年的合同成本的标准计算方法,而且有关年利率的广告,承担比其他任何费用更重的说明义务。[20]我国台湾地区“消费者保护法”第21条第1项则规定,“企业经营者与消费者分期付款买卖契约就以书面为之。”对于应记载事项,同条第2、3项规定:“前项契约书应载时下列事项:一、头期款。二、各期价款与其他附加费用合计之总价款与现金交易价格之差额。三、利率。企业经营者未依前项规定记载利率者,其利率按现金交易价格周年利率百分之五计算之。企业经营者违反第二项第一款、第二款之规定者,消费者不负现金交易价格以价款之给付义务。”[21]违反此告知义务,依同条第3、4项之规定,虽然分期付款买卖合同并非无效,但消费者的给付义务只限于现今交易价格,或于未揭露利率的情形,只负担年利率百分之五的利息。《瑞士债务法》第226条(A)第2项规定,“分期付款合同应当采用书面形式,否则无效。”第3项规定:“合同标的物首期付款金额诉讼费用、各期付款金额诉讼费用、各期价款或者全部买价没有明确的,合同不生效。合同未规定买方按照第226条(C)规定的条件解除合同的自由的,也不生效。”《德国债法现代化法》第501条规范“分期付款行为”时提及的准用条款第492条第1款规定:“除非对形式有更为严格的规定,消费者消费信贷合同必须以书面形式订立”,并规定不得采纳电子形式;第502条又具体列举了其记载事项,其中尤其对消费者应支付的实际年息作出了规定。若未遵守书面形式的要求,或者欠缺最低要求之记载事项(第492条第1项第5句第1至6点),该消费者借贷契约以及消费者所授与缔结该种契约之代理权均归于无效。《日本分期付款买卖法》第3条、法国《消费者法典》第L313-7条、[22]荷兰民法典第7 A: 1576条[23]以及英国《消费者信用法》第61条[24]也对分期付款买卖的形式以及形式瑕疵的法律效果均订有明文。
我国《合同法》由于受《联合国国际货物销售合同公约》的影响,在合同形式上采取较为彻底的自由原则,其仅在少数典型合同中,如融资租赁合同(第238条)、建设工程合同(第270条)、技术合同(第330条)、借款合同(第197条)设置了关于书面形式的倡导性规范,此外并未就合同形式设定任何强制性规定。与之相应的,关于形式瑕疵后果的规定也十分宽松(第36、37条)。
这一做法已受到不少学者的诟病。近年来,有地方立法已经认识到书面形式在消费者保护立法中的特殊作用,如2002年的《上海市消费者权益保护条例》第28条第2款规定,经营者以上门方式推销商品的,应以书面方式向消费者告知推销商品的功能、特性、型号、价格、售后服务和经营地址等内容。相比较而言,《合同法》忽略了书面形式在现代消费者合同中具有的警示、信息告知等重要功能,未能对分期付款形式作任何强制性要求,关于应记载事项更是没有论及。整部法律在对消费者合同的调整上体现出了“过度商化”的取向。笔者认为,未来立法应对分期付款买卖作出书面强制要求,并列举其应记载事项;在解释上,应将这类规定定性为“相对强制性规范”,除非作出对消费者有利的约定,否则不得排除适用。[25]
(二)授予买受人任意撤回权
任意撤回权是现代消费者合同中广泛适用的一项程序性保障措施。1964年英国《分期付款买卖法案》(Hire-Purchase Act of 1964)规定了消费者可以在72小时内撤销其签订的上门分期付款协议(doorstep retail sales installment agreements)[26]。这是关于此制度在立法上最早形态。在德国,1969年的《外国投资股份销售法》和1970年的《投资公司法》中也较早规定了消费者的“意思表示撤回权”,随后这一制度为各国接受采纳。如《瑞士债务法》第226条(C)第一款规定,“分期付款买卖合同经双方当事人签署并送交买方五天后对买方产生拘束力。在此期间内,买方可以书面通知卖方拒绝接受合同。”即分期付款买卖合同适用5天的冷却期。日本在1972年最早在《分期付款买卖法》中设置了针对分期付款买卖的冷却期制度,规定消费者在接受分期付款销售合同的提议或缔结合同后的4日内,可撤回自己的承诺或解除该合同。2009年在该法的最新修改中,又强化了出卖人的书面交付义务。[27]此外,法国、[28]荷兰[29]及我国台湾地区[30]都规定,某些特种交易中的消费者享有任意撤回权。德国新债法还强调该制度的强制性特征,明令消费者撤回权不得放弃。德国立法者认为,如果允许消费者撤回权的放弃,就会给作为相对方的企业获得不良的激励,使其倾向于说服消费者放弃撤回权,从而违背撤回权规定的根本目的。[31]这一做法为欧盟立法者进一步肯定,新公布的《欧洲民法典草案》第Ⅱ-5:103条(2)款规定,消费者的撤回权期限为14天。日本于2001年开始实施的《特定商交易法》第24条则规定,在受到电话引诱从而订立购买所定商品或接受所定服务契约的情形,自受领所定文书之日起8日内允许撤回要求或解除合同。[32]
在美国,许多州在20世纪60年代就针对某些特殊交易采纳设置“冷却期”的做法达成共识,[33]1972年美国联邦贸易委员会(FTC, Federal Trade Commission)颁布了“上门推销中的冷静期”(The Cooling-Off Period for Door-to-Door Sales)制度。Anthony T. Kronman教授指出,强制性的冷却期间保证了允诺人有机会对作出的承诺进行反省,并能够依自己的愿望撤销合同。允诺方合同权利的暂时悬置减少了其过分仓促作出决定的可能,有助于抵销理性程序中的缺陷;其目的在于防止承诺人受到匆忙的或不够理性的决定的拘束。[34]EricA. Posner教授也肯定该制度的正面意义,认为“冷静期的适用使得先合同阶段的沟通压力变小,它在一定程度上解决了在合同产生拘束力之前买方的信息需求和卖方无足够的时间空间进行告知之间的矛盾。买方可以在收货之后的一段时间里再决定自己是否要接受这个交易,借此方式,合同自由得以维护,欠审慎的消费者也能获得救济。”[35]
比较而言,欧盟立法更强调立法政策上的重要性,因此在任意撤回权的选择上选择强制模式;美国法则更倾向于采纳任意性模式,令出卖人在适用该制度的同时也保有更多元化的交易选择。如《纽约民法典》第218-a条规定了30天的任意撤回权期间,但商家设有特别退货政策的除外。这一制度不仅适用于远程买卖和无店铺交易,也包括在实体商店中发生的交易,《加利福尼亚民法典》第1723条也有类似做法。[36]
我国未来立法应如何选择?单纯的法政策阐述显然无法为这一问题提供有说服力的答案。法经济学者站在效率的角度指出,单纯优遇消费者的规定无法持久。这是因为,所有保护消费者的规定都会导致出卖人成本增加,这些成本都会以提高价格的形式转移给消费者。如果消费者是一个同质性群体的话,高价格所体现的包含着较高程度保护的高质量商品并非坏事,因为使一个消费者收益的做法必将使全体消费者收益;但在异质性消费者群体中,一个制度会在使一部分人受益的同时损害另一部分人。定价提高使那些边际消费者(即如果某商品的价格提高他们就不再购买)退出市场。[37]那些寻找低价物品的消费者却可能因此就被排除在市场之外。Omri Ben-Shahar and Eric A. Posner两位教授指出,最佳契约中的任意撤回权并不必具有强制性。当事人可以选择放弃任意撤回权以换取价格折扣,任意性模式让异质性消费者群体各自都能寻找到自己最想要的交易方式。同时,为了避免买方的策略性机会主义行为,减少冷静期中商品的过度使用,买方应承担一部分贬值损失。[38]
我国目前已有地方立法和行政法规引入这一制度。如2002年《上海市消费者权益保护条例》第28条[39]、2005年8月国务院颁布的《直销管理条例》第25条[40]都对消费者撤回权作出了规定。
未来立法可考虑在分期付款买卖中引入消费者撤回权制度,具体应注意以下几个问题:第一,出卖人就任意撤回权对消费者负有交易前的告知义务,未履行告知义务的,冷静期间不起算;第二,为了避免冷静期内的过度使用商品,买方在行使任意撤回权时应支付运费或一部分贬值损失。
三、限缩解释现行规定:为提前支付提供更优的交易条件
在消费信贷中,各国法一般规定消费者享有提前还贷的权利。提前还贷中较为重要的问题是应否支付未到期利息的问题。对此,英国《1983年消费信贷(提前还贷之减免)规则》的“第78条规则”规定,对合同期间长达5年的消费信贷合同,用于计算返还款数额的结算日推迟2个月。即放贷人可以多收取2个月的利息以弥补其损失。而《2004年消费信贷(提前还贷)规则》第6条则对“第78条规则”做出修改,该条规定,对于合同期间超过1年的消费信贷合同,用于计算返还款数额的结算日推迟1个月。即放贷人只能多收取1个月的利息来弥补其管理成本。《瑞士债务法》第226条(G)规定,“买方只要未做出承诺,可以随时一次性清偿其债务。按照合同期限按比例在买价之外增加费用,应当按照合同有效期限减少比例至少减少一半。”《德国债法现代化法》第504条规定:“消费者提前履行自己由分期付款买卖产生的债务的,从分期付款价金中减除利息和其他在分期分等计算的情况下归于提前履行之后时间的由期间决定的费用……但对于原规定期间的最初9个月,即使消费者于此时期结束前履行自己的债务,企业主仍可以请求利息和其他期间费用。”而2008年《欧盟新消费信贷指令》第16条第1款规定:“消费者被给予在任何时候全部或部分地清偿其在借款合同项下的债务的权利。在此情形下,他有权利减少整个贷款成本。减少(后的数额)由合同剩余期间的利息和成本构成。”第16条第2款第(1)项规定:“贷款提前偿还时,如果提前偿还的贷款归属于借款利率固定的一个期间,贷款人将有权利就与提前偿还贷款直接相连的可能成本得到公平、被客观地证明是正当的补偿。”第(2)项规定:“如果提前偿还日与借款合同双方同意的合同终止日之间的期间超过一年,这种补偿不能超过偿还的贷款数额的1%。如果该期间不超过一年,这种补偿不能超过提前偿还的大款数额的0.5%。”我国台湾地区2005年“消费者保护法”修正时也注意到这一问题,于增订的第22条之一中规定:“企业经营者对消费者从事与信用有关之交易时,应于广告上明示应付所有总费用之年百分率。前项所称总费用之范围及年百分率计算方式,由各目的主管机关定之。”虽保护力度不及前各项立法例,但在“卡债风暴”之后写入此条,对消费者信用之修补,也算为时未晚。
《合同法》第167条未涉及此问题,如依照总则第71条的规定,“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用,由债务人负担。”原则上债务应在约定的履行期限内履行。对于未到期利息,中国人民银行《人民币利率管理规定》第26条规定:“借款人在借款合同到期日之前归还借款时,贷款人有权按照原贷款合同向借款人收取利息。”即金钱借贷的债务人可以提前偿还,但应支付未到期利息。这显然是不区分企业经营者借贷和消费者借贷的结果,不应当然适用于分期付款买卖,立法应区分商业借贷和消费信贷,对消费信贷的借款人(即消费者)应支付的未到期利息作出限制性规定。
四、结语
分期付款买卖是典型的消费者买卖,《合同法》出台之时,立法者尚未认识到这一问题的重要性,未能顾及社会生活本身所具有的多样性,不恰当地“将市民在市场之地的行为的基本性质(交易性、互换性、牟利性等等)泛化为市场社会中人的‘行为’的基准模式”,其结果只能是“将交易性的商业伦理规则扩大化为市民生活的普遍伦理规则。”[41]也就是将商人的交易规则作为民事合同的一般规则。
日本学者星野英一指出,20世纪现代民法的人已经从对权利能力的抽象把握,转变成坦率承认人在各方面的不平等、根据社会经济的地位把握具体的人、对弱者加以保护的年代。[42]
在“扩大内需”的介入下,“消费的真相不再是一种自为的、自主的、终极性的享受功能,而是一种生产功能,一种集体功能,人生活其中的是一种永远挥之不去的、缺乏主体个性的被迫消费。[43]因此,在我国,消费者保护更有其必要性和特殊性。
在目前各国立法强化消费者保护的大趋势之下,《合同法》第167条在措辞上过于简略,在立场上摇摆不定,在效果上力不从心。消费者很难基于这一规定获得实质性的保护。对于现代社会的立法者而言,保护消费者不能只是空洞的口号,而是应落实为切实可行的措施。
在未来的立法中,对分期付款买卖增补作为缔约前预防措施的形式强制和作为缔约后补救保障的消费者撤回权两项程序性规则,并优化现行规定中的出卖人的解除权。在进行制度设计时,立法者尤其应慎重把握民法标准人像与消费者保护之间的平衡。
注释:
[1]郑玉波:《民法债编各论》(上),台湾三民书局有限公司1981年版,第101页;史尚宽:《债法各论》,中国政法大学出版社1998年版,第91页。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2012]7号)第38条第1款也规定:“合同法第一百六十七条第一款规定的‘分期付款’,系指买受人将应付的总价款在一定期间内至少分三次向出卖人支付。”
[2]参见陈自强:《德国消费借贷之修正与债法现代化》,载《台大法学论丛》第37卷第1期。
[3]参见渡??德:“消费者契?法の10年と消费者契???法の展望”,载《法律?r?蟆?3卷8?(2011年8月),第4页。
[4]1966年,英国的信用买卖总额为3692,000,000英磅,到2010年底,这一数字已达9684,000,00O英磅。有5%的英国家庭将总收入1/4用于各种形式的信用消费。1965年即出台了《租购法案》(Hire-Purchase Act),主要调整总交易价款不超过2000英镑的信用交易;1974年,又出台了综合性的《消费者信用法》(the Consumer Credit Act 1974)以规制所有类型的信用买卖。2006年,为了将欧盟消费者信用指令(87/102/EEC)转化为国内法,又对1974年法进行了修正。See Geoffrey Woodroffe and Robert Lowe, Consumer Law and Practice, Sweet&Maxwell 2010, pp. 296,300.