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柳州市人民政府关于调整《柳州市基本医疗保险服务管理暂行办法》的通知

时间:2024-07-09 16:16:15 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8216
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柳州市人民政府关于调整《柳州市基本医疗保险服务管理暂行办法》的通知

广西壮族自治区柳州市人民政府


柳州市人民政府关于调整《柳州市基本医疗保险服务管理暂行办法》的通知



各县、区人民政府,市直机关各委、办、局,各企事业单位:

为进一步完善我市医疗保险政策,加强我市医疗保险管理,更好地服务于广大参保人员,确保参保人员的基本医疗需求,决定对柳政发〔2004〕34号中的《柳州市基本医疗保险服务管理暂行办法》)进行调整,现将调整后的文件印发给你们,请遵照执行,同时原柳政发〔2004〕34号中的《柳州市基本医疗保险服务管理暂行办法》)停止执行。





二〇〇七年七月二十六日







柳州市基本医疗保险服务管理暂行办法



第一条 为加强医疗保险的服务管理工作,根据劳动和社会保障部、国家计委、财政部、卫生部等部委颁发的《城镇职工基本医疗保险用药范围管理暂行办法》、《关于城镇职工基本医疗保险诊疗项目管理的意见》和广西壮族自治区劳动和社会保障厅、广西壮族自治区卫生厅《关于加强医疗保险服务管理的通知》,结合本市实际,制定本办法。

第二条 市劳动保障行政部门负责柳州市医疗保险服务的行政管理和监督工作,市社会医疗保险管理中心(以下简称市医保中心)具体组织实施。

第三条 柳州市基本医疗保险(包括城镇职工基本医疗保险、大额医疗保险等)的参保人员适用本办法。

第四条 门诊管理

参保人员在定点医疗机构门诊就诊时,须持柳州市医保中心统一制作的医疗保险证(以下简称医疗证)和医保IC卡。接诊医师应核对医疗证、IC卡后,按广西壮族自治区医疗机构《病历书写规范手册》或国家中医药管理局编制的《中医病案规范》书写病历(书写病历时注明就诊医院)、处方及各种医疗文件,病历资料应清晰、准确、完整。

第五条 定点零售药店购药管理

参保人员到定点零售药店购买药品时,必须凭本人的医疗证和IC卡购药(已经办理代取药手续的可以由指定的代取药人购药)。处方药必须凭选定的定点医疗机构专科医师处方购买。执业药师(从业药师)应严格审核购药处方和门诊记录,认真记录购药情况(含购药时间、药店名称、诊断、药品名称、规格、数量、用法及药师签名)。购买非处方药时,由执业药师(从业药师)填写配药单,并做好购药记录。定点零售药店应将购药处方和配药单妥善保管,以备核查。

第六条 住院管理

(一)定点医疗机构应严格掌握入院标准,参保人员因病情需要住院治疗时,凭定点医疗机构诊断意见和医疗证、IC卡,办理住院手续,同时向定点医疗机构交纳住院预付金。住院预付金标准:三级医疗机构1000元,二级医疗机构800元,一级医疗机构500元。急危重症病人抢救时无法及时交纳预付金的,可先办理入院手续,在3个工作日内补齐预付金。

(二)住院期间参保人员的医疗证附在其住院病历后,住院期间参保人员不能在门诊发生医疗费。如确因病情需要到其他定点医疗机构门诊化验和检查治疗时,须凭专科医师填写的《柳州市城镇职工医疗保险住院期间使用门诊检治审批表》,到市医保中心办理住院期间使用门诊检治项目审批手续。

(三)定点医疗机构必须及时、准确、真实地向参保病人提供住院医疗费用结算清单和住院日费用清单。

(四)定点医疗机构应严格掌握出院标准,及时为符合出院条件的参保人员办理出院手续,故意拖延住院时间所增加的医疗费用市医保中心不予支付;符合出院条件的参保人员拒绝出院的,定点医疗机构自通知其出院之日起,停止医疗保险记账,按自费病人处理并及时将有关情况通知市医保中心。参保人员对出院有异议的,可向市医保中心提出,费用暂时由个人垫支。

(五)参保人员出院时,经治医师必须在医疗证上认真填写出院小结,出院结账不得预收各种检查、治疗费用。违反规定的,市医保中心拒付相关费用。

(六)定点医疗机构应严格掌握出入院标准。参保人员出院后7天内因同一种疾病再次住院治疗者,由就诊医院主治医师填写《柳州市城镇职工医疗保险参保人员再次入院审批表》,经市医保中心审核后进行IC卡处理(急危重症病人可先入院治疗并在3个工作日内补齐手续)。属医院分解住院(指同一次患病分次住院),市医保中心拒付相关费用。

第七条 家庭病床管理

家庭病床指的是将病床设在家庭的一种住院形式,定点医疗机构开设家庭病床,必须具备住院条件,在提出申请并成立家庭病床科经市医保中心批准后,方可开设。

参保人员因患急性脑血管病合并严重并发症、慢性肾功能衰竭、癌症、糖尿病胰岛素依赖型、高血压3级(极高危组)、肝硬化失代偿期并腹水、骨折治疗期活动不便的。需定期、多次到定点医疗机构进行治疗的,可以申请办理家庭病床。

办理家庭病床时,由具备开办家庭病床的定点医疗机构家庭病床科主治医师填写《柳州市城镇职工医疗保险家庭病床审批表》,经市医保中心审核,进行IC卡处理后,方可办理家庭病床入院手续。家庭病床治疗期间因病情变化需转入相应科室治疗的,按院内转科办理。

第八条 转院管理

(一)转院对象:诊疗医院经多次检查会诊、诊断仍不能明确的疑难病症患者;诊疗医院无条件继续诊治须转往专科医院者;因条件限制,本市三级医院无法检查、诊断、治疗,需要转往市外上级医院就诊者;属约定项目需转院治疗者。

对诊断明确而目前医学条件尚不能根治或有效缓解的疾病患者,不予转院。

(二)转院手续

转往市内定点医院治疗的,在结清原医院医疗费用后按重新住院办理入院手续。

凡需转往市外上级医院检查、治疗的参保人员,须由本市三级医院的专科副主任医师以上职称的医师提出申请、填写《柳州市基本医疗保险转院审批表》,经就诊医院医务科、医保办审核后,报市医保中心审批,办理转院证明。转院治疗时间一般不超过30天,特殊情况超过30天的,须凭所转医院出具的疾病证明及病情简介向市医保中心申办延期手续。

经市外上级医院检查治疗后,因病情及检查治疗条件限制需转往区外上级医院进一步检查治疗的,由转诊医院出具疾病证明及转诊意见,报市医保中心备案。

凡需转往市外医院进行约定项目治疗的,必须经市医保中心审批,办理约定项目的转院手续后,方可转院。

(三)经市医保中心批准转院的治疗期间所发生的医疗费用先由个人垫支,治疗结束后,按照转院证明上有关要求到市医保中心办理报销手续。

第九条 异地就诊管理

临时异地就诊:可在当地选择公立医疗机构就诊。

短期异地就诊:必须先到市医保中心办理短期异地就诊手续并选择当地1至3所定点医疗机构就医。

长期异地就诊:必须先到市医保中心办理长期异地就诊手续并选择当地1至3所定点医疗机构就医和1所定点零售药店购药。

办理异地就诊手续后,在生效期间,参保人员的《医疗证》、IC卡停止在本市使用。

第十条 用药管理

(一)基本医疗保险用药范围按照广西壮族自治区劳动和社会保障厅印发的《广西壮族自治区基本医疗保险和工伤保险药品目录》执行,分为“甲类药品”和“乙类药品”两类。使用“甲类药品”所发生的费用,按基本医疗保险的规定支付。使用“乙类药品”所发生的费用,由参保人员先支付一定的比例,再按基本医疗保险的规定支付。

乙类药品具体分为:

第一类:普通人群先支付10%,重病人群先支付5%;

第二类:普通人群先支付20%,重病人群先支付15%。具体包括《广西壮族自治区基本医疗保险和工伤保险药品目录》中标有“增大自付比例”、“限门诊使用并增大自付比例”和进口的药品。

《基本医疗保险和工伤保险药品目录》中,备注一栏标注了适应症的药品,是指基本医疗保险、工伤保险的参保病人,在出现符合适应症限制范围的情况下,使用该药品所发生的费用可以按规定支付。

使用自费药品(指《广西壮族自治区基本医疗保险和工伤保险药品目录》以外的药品、单味或复方均不支付费用的中药饮片和药材以及单味使用不予支付费用的中药饮片和药材,具体见附件1),基本医疗保险不予支付。

(二)定点医疗机构(含定点零售药店)要严格执行国家、自治区制定的基本用药范围和有关用药规定,合理用药。

严格遵守用药原则:每张处方以治疗1-2种疾病为主,最多不超过2种,每张处方不得超过5种药品(同类药品一般不超过2种)。门诊处方费用超过150元的须告知参保人员并确认签字。复诊过程中,药物未用完,不得提前开药或重复开药,否则市医保中心拒付相关费用。

严格掌握用药量:急诊处方一般不超过3日用量;慢性病一般不超过7日用量;对于某些慢性病、老年病或特殊情况,处方用量可适当延长,但医师必须注明理由。各种注射用药(肌注、静脉注射、静脉输液)均限3日用量,静脉输液用药一般为1—2种。

出院带药:治愈出院的限3日用量,好转出院的限7日用量,特殊情况最长不超过2周量或以最小包装单位限量,所带药品限主要诊断和与主要诊断相关的疾病用药。对超范围、超量、超金额的费用部分,市医保中心不予支付。

(三)各定点医疗机构及各定点零售药店的药品价格应严格按国家计划委员会公布的最高零售价格或柳州市政府集中招标采购的中标零售价格执行。

(四)各定点医疗机构及各定点零售药店要按照《广西壮族自治区基本医疗保险和工伤保险药品目录》中的药品名称、剂型备用和使用。基本医疗保险药品的备用率和使用率、自费药品的使用率、药品费用占医疗总费用的比例,列入定点医疗机构和定点零售药店的考核内容。

(五)各定点医疗机构和定点零售药店要严格掌握药品的适应症,临床医师应依据病情需要,按照药品法定说明书用药。对标注了适应症、限二线用药的药品应有相应的临床体征、实验室和辅助检查证据、以及相应的临床诊断依据;应有使用一线药品无效或不能耐受的依据。违反有关规定的,市医保中心拒付相关费用。

(六)使用自费药品和特殊贵重的乙类药品,必须告知参保人员并经参保人员本人或家属签字同意后方可使用。否则参保病人可拒付相关费用。

(七)在基本医疗保险支付范围内同类药品(通用名相同,商品名不同)有若干选择时,在质量相同的情况下,应选择价格低、疗效好的品种。

(八)各定点医疗机构自配制剂的,由定点医疗机构向市劳动保障行政管理部门提出申请,经市劳动保障行政管理部门组织市医保中心等相关部门和有关专家进行审核批准后,方能记账使用。未申报或未批准的医院自配制剂不允许记账使用。申报医院自配制剂时需提供如下材料:

1.药品监督管理部门《制剂许可证》;

2.制剂名、成份、质量标准;

3.药品监督管理部门核发的制剂批准文号;

4.物价部门审批的价格批文。

(九)各定点医疗机构新增药品或药品规格,须填写《基本医疗保险新增药品、检治项目及医用材料申请表》,提供药品使用说明书报市医保中心,经市医保中心审核后按基本医疗保险范围内或范围外分类添加。

第十一条 检查、治疗项目管理

(一)各定点医疗机构应严格按照卫生行政部门规定的医疗诊治技术规范进行诊治,掌握检查治疗适应症,在诊治过程中,应遵循先做一般检查治疗,后做特殊检查治疗的原则。严格执行特殊检查治疗审批制度,按照物价部门收费项目及收费标准收费。对不符合规定的检查治疗,市医保中心拒付相关费用。

(二)各定点医疗机构在治疗过程中,门诊一般只能使用一种辅助治疗,住院一般只能使用两种辅助治疗。对不符合规定的检查治疗,市医保中心拒付相关费用。

(三)特殊检查、特殊治疗(以下简称特殊检治)项目的管理。特殊检查、特殊治疗项目是指基本医疗保险支付部分费用的检查及治疗项目,分一、二两类(具体项目见附件1)。

一类特殊检治项目:普通人群个人先支付总费用的10%,再按普通人群相关支付标准支付;重病人群个人先支付总费用的5%,再按重病人群相关支付标准支付。

二类特殊检治项目:普通人群个人先支付总费用的20%,再按普通人群相关支付标准支付;重病人群个人先支付总费用的15%,再按重病人群相关支付标准支付。

因病情需要行特殊检治的,由定点医疗机构专科主治医师填写《柳州市城镇职工医疗保险乙类药品、一类特殊检治及一次性医用材料审批表》,告知参保人员或家属,经本人或家属同意签字后,报定点医疗机构医保办审批后方可使用。

定点医疗机构无该项特殊检查、治疗设备的,如确因病情需要进行特殊检查、治疗的,由就诊医院专科医师填写《柳州市城镇职工基本医疗保险住院期间使用门诊检治项目审批表》,经就诊定点医疗机构医保办审核、市医保中心审批同意,进行IC卡处理后,到提供特殊检查治疗的定点医疗机构医保办登记,方可在门诊使用IC卡记账,进行相关检查治疗。

经参保人员或家属签字同意使用的自费项目,由个人现金支付后使用,出院时结清。抢救时需使用的自费项目,可先使用,后补齐手续。

(四)定点医疗机构应加强对特殊检治项目的管理,应充分利用其他定点医疗机构的检查结果,严禁滥用大型特殊检治项目(部分特殊检查适应症见附件2),其阳性率列入考核内容。

(五)定点医疗机构为参保人员进行检查治疗时,应按物价部门规定的收费标准收费并按审批核定的项目进行检查、治疗。对擅自改变或超出审批核定项目范围和超标准收费的,以及无相应诊疗设备而收费的,其发生的医疗费用市医保中心不予支付。

(六)各定点医疗机构新增大型诊疗项目的,由定点医疗机构向市劳动保障行政管理部门提出申请(包括申请书、设备使用说明书、物价部门批准收费批文及进货发票复印件),经市劳动保障行政管理部门组织市医保中心等相关部门和有关专家进行确认后,由医保中心按基本医疗保险范围内或范围外分类添加。

第十二条 工伤和计划生育的医疗管理

机关事业单位职工的工伤和计划生育的医疗,在就诊时须凭医疗证、IC卡办理登记手续,医疗费用由用人单位或个人全额垫支,治疗结束后,属市财政全额补助和部分补助的行政事业单位的参保人员(编制内人员)到市医保中心办理报销手续;不属市财政补助的企、事业单位的参保人员按原渠道办理工伤和计划生育的医疗报销手续。

第十三条 其他医疗管理

代取药管理:参保人员本人因病(老年性痴呆、瘫痪等)不能到医院门诊就诊,需由家属代取药时,由定点医疗机构专科医师开具疾病证明,患者单位出具代取药人与患者关系证明,凭患者医疗证、IC卡及代取药人身份证件及复印件,到市医保中心办理家属代取药手续。代取药手续期限为12个月,如因病情需要延长的,须重新办理。未办理代取药手续所发生的医疗费用,市医保中心不予支付。

免指纹管理:参保人员因指纹磨损无法验证,由本人凭医疗证、IC卡到市医保中心确认后,办理免指纹手续。70岁以上的参保人员,凭本人医疗证、IC卡自愿办理免指纹手续。办理了免指纹手续的参保人员须持本人医疗证、IC卡就诊,不得由家属代取药。

免指纹急诊紧急通道:参保人员因突发急危重病,在定点医疗机构抢救治疗,不能录入指纹时,定点医疗机构经治医生在处方或检查治疗申请单上注明情况并签字,由收费人员按紧急情况进行免指纹处理。

证卡管理:参保人员在门诊就诊及购药时,不持证看病及购药、不持证卡交费、医疗证未贴照片或未盖医疗保险专用章,接诊医师可拒绝按医疗保险参保人员待遇诊治,收费人员可拒绝使用IC卡记账。

第十四条 医疗保险监督检查管理。市医保中心应配备医疗保险监督检查专管人员或招聘医疗专业技术人员,对医疗处方、特殊检查、特殊治疗、门诊和住院用药、定点零售药店购药等行为进行监督审核,对定点医疗机构是否遵守医疗保险有关规定进行日常检查和不定期检查,对查出的违规行为要按规定进行处理,相关医疗费用应当拒付,并结合服务质量考评相应扣减定点医疗机构总医疗费用,确定服务质量保证金和调剂金的拨付。

市劳动保障行政部门应当加强对各定点医疗机构和定点零售药店的医疗服务管理、医疗费用等情况进行监督管理,对二级以上各定点医疗机构(包括I类定点零售药店)的门诊就诊(购药人次)、住院人次及医疗费用等情况,可以按季度、半年、年度定期向社会公开,便于社会各界及广大参保人员进行监督。

第十五条 柳州市未成年人基本医疗保险及其他补充医疗保险的参保人员的医疗保险服务管理,以及参加医疗费用统筹管理的老红军、离休人员、二等乙级以上革命伤残军人(含伤残警察,下同)的医疗服务管理,按照本办法执行。

第十六条 老红军、离休人员、二等乙级以上革命伤残军人,在定点零售药店购买基本医疗保险范围外的自费药品,须同时持有定点医疗机构专科医师填写的《柳州市老红军、离休人员、二等乙级以上革命伤残军人普通治疗使用自费项目审批表》。

第十七条 未成年人基本医疗保险用药范围含《新增未成年人基本医疗保险用药》)的药品。

第十八条 本办法自2007年7月1日起实施。



附件:1.柳州市城镇职工基本医疗保险医疗费用支付范围

2.部分特殊检查适应症

3.重病人群确认标准



































附件1:

柳州市城镇职工基本医疗保险医疗费用

支 付 范 围



一、基本医疗保险支付费用的项目范围

(一)基本医疗费用是指:国家、自治区规定的基本医疗诊疗项目和药品目录中,参保人员在定点医疗机构就医取药(含定点零售药店购药)的费用。

(二)因病情需要输血,符合规定标准的费用。

(三)经市医保中心批准异地就诊和转院检查治疗所发生的符合柳州市社会医疗保险政策规定的费用。

(四)患急危重症在非定点医疗机构急诊科(室)就近抢救的病人,因抢救所发生的符合基本医疗支付范围内的合理费用(如休克、昏迷或意识障碍、严重呼吸困难、自发性气胸、血气胸、喉梗塞及支气管严重堵塞、严重心律失常、急性心衰、呼吸衰竭、急性肾功能衰竭等急危重症)。

(五)退休人员取环作为特殊情况列入费用支付范围。

二、基本医疗保险支付部分费用的项目范围

(一)特殊检查、特殊治疗

一类特殊检治包括:χ射线计算机体层摄影装置(CT)、单光子发射电子计算机扫描装置(SPECT)、χ线机(含数字减影设备)心脏及血管造影、核磁共振成像装置(MRI)、24小时动态血压、24小时动态心电图、心电监护、ICU病房、CCU病房、体外震波碎石、纤维结肠镜、电子纤维支气管镜、高压氧仓治疗、血液透析、腹膜透析、氩离子激光治疗眼科疾病、YAG激光治疗眼科等项目;广西壮族自治区劳动保障部门规定的,经区物价部门批准的检查、治疗项目和按物价规定可单独收费的医用材料(含一次性医用材料)。

二类特殊检治包括:立体定向放射装置(γ-刀、χ-刀)、后装机内照射治疗、医疗直线加速器、放射介入治疗、氩氦刀、器官移植术(肾脏、心脏瓣膜、角膜、皮肤、血管、骨、骨髓移植)、腹腔镜、胸腔镜等腔镜监视下手术治疗、心脏起搏器、人工关节、进口人工晶体、血管支架等体内置换的人工器官及体内置放材料、心脏激光打孔等项目;广西壮族自治区劳动保障部门规定的,经区物价部门批准的价格昂贵的医疗仪器与设备的检查、治疗项目和按规定可单独收费的医用材料(含一次性医用材料);因病情需要,使用进口人工器官或体内置换材料,以进口价格的50%,按二类特殊检治标准支付。

(二)国家和广西壮族自治区制定的基本医疗保险基本用药目录中的乙类药品。

三、基本医疗保险不予支付项目的范围

(一)服务项目类:诊疗费、挂号费、院外会诊费、病历工本费、出诊费、检查治疗加急费、点名手术附加费、优质优诊费、自请特别护士等特需医疗服务费、就(转)诊交通费、急救车费、空调费、电视费、电话费、婴儿保温箱费、食品保温箱费、微波炉费、电炉费、电冰箱费、损坏公物赔偿费、陪护费、护工费、洗理费、煎药费、膳食费、文娱活动费及其他特需生活服务费、超标准住院床位费的超出部分等。

(二)非疾病治疗项目

1.各种美容、健美项目及非功能性整容、矫正手术等;

2.各种减肥、增胖、增高项目;

3.各种健康体检;

4.各种预防、保健性的诊疗项目;

5.各种医疗咨询、医疗鉴定(精神病人司法鉴定费、劳动鉴定费、工伤病人工伤鉴定费等各种鉴定费)。

6.疾病普查普治、社会调查、疾病跟踪随访的各种费用。

(三)诊疗设备及医用材料类

1.应用正电子发射断层扫描装置(PET)、电子束CT、眼科准分子激光治疗仪等未列入支付范围的大型医疗设备进行的检查、治疗项目;

2.眼镜、义齿、义眼、义肢、助听器等康复性器具;

3.各种自用的保健、按摩、检查和治疗器械;

4.各种磁疗用品费;

5.广西壮族自治区物价部门规定不可单独收费的一次性医用材料。

(四)治疗项目类

1.各类器官或组织移植的器官源或组织源;

2.除肾脏、心脏瓣膜、角膜、皮肤、血管、骨、骨髓移植外的其他器官或组织移植;

3.近视眼矫形术;

4.气功疗法、音乐疗法、保健性的营养疗法、磁疗等辅助性治疗项目;

5.各种未经市医保中心审批的新技术、新项目的费用;

6.自找医疗单位、自请医师、自寻单方、自购药品的费用。

(五)药品类

1.不属于基本医疗保险支付的自费药品、营养滋补药品、异型包装的药品以及未批准的外购药品费用;

2.未经市劳动保障行政部门、市药品监督管理部门、市物价部门审批和市医保中心审核同意的医院自制药品费用;

3.各单位或个人用于预防服药、接种疫苗、环境卫生、防暑降温的药品费用。

(六)其他

1.各种不育(孕)症、性功能障碍的治疗项目;

2.各种科研性、临床验证性的治疗项目;

3.无医疗收费标准及超出医疗收费标准的费用;

4.未经批准,又不属于急救范围的在非定点医疗机构发生的医疗费用;

5.定点医疗机构病历无记录的费用或病历记录与实际发生的药品、检查、治疗不相符的医疗费用;

6.定点零售药店病历无购药记录的费用,或购药记录与实际发生的药品费用不相符的费用;

7.非参保人持《医疗证》、IC卡就诊的医疗费用;

8.疗养、康复治疗费用;

9.各种会议的医疗费;

10.出国和赴港、澳、台地区探亲、考查、进修、讲学期间的医疗费;

11.属违法乱纪、犯罪行为所发生的医疗费用,如吸毒、打架、斗殴等;属因个人过失应承担责任的医疗费用,如酗酒、故意自伤自残、自杀等;因交通事故所发生的医疗费用;属于其他责任人应承担的费用。

12.未经市医保中心同意转诊、转院和不符合报销规定的,超过批准转诊、转院规定时间发生的医疗费用。

13.其他按国家、自治区规定的不予报销范围的项目。

四、基本医疗保险不予支付的中药饮片及药材范围

(一)单味或复方均不支付费用的中药饮片及药材:

白糖参、朝鲜红参、玳瑁、冬虫夏草、蜂蜜、蛤蚧、狗宝、海龙、海马、红参、猴枣、琥珀、灵芝、羚羊角尖粉、鹿茸、马宝、玛瑙、牛黄、珊瑚、麝香、西红花、西洋参、血竭、燕窝、野山参、移山参、珍珠(粉)、紫河车。

各种动物脏器(鸡内金除外)和胎、鞭、尾、筋、骨。

(二)单味使用不予支付费用的中药饮片及药材:

阿胶、阿胶珠、八角茴香、白果、白芷、百合、鳖甲、鳖甲胶、薄荷、莱菔子、陈皮、赤小豆、川贝母、代代花、淡豆豉、淡竹叶、当归、党参、刀豆、丁香、榧子、佛手、茯苓、蝮蛇、甘草、高良姜、葛根、枸杞子、龟甲、龟甲胶、广藿香、何首乌、荷叶、黑芝麻、红花、胡椒、花椒、黄芥子、黄芪、火麻仁、核桃仁、胡桃仁、姜(生姜、干姜)、金钱白花蛇、金银花、橘红、菊花、菊苣、决明子、昆布、莲子、芦荟、鹿角胶、绿豆、罗汉果、龙眼肉、马齿苋、麦芽、牡蛎、南瓜子、胖大海、蒲公英、蕲蛇、芡实、青果、全蝎、肉苁蓉、肉豆蔻、肉桂、山楂、桑椹、桑叶、沙棘、砂仁、山药、生晒参、石斛、酸枣仁、天麻、甜杏仁、乌梅、乌梢蛇、鲜白茅根、鲜芦根、香薷、香橼、小茴香、薤白、饴糖、益智仁、薏苡仁、罂粟壳、余甘子、鱼腥草、玉竹、郁李仁、枣(大枣、酸枣、黑枣)、栀子、紫苏。































附件2:

部分特殊检查适应症



一、二维超声心动图检查适应症:

(一)风湿性心瓣膜病;

(二)先天性心脏病;

(三)扩张性心肌病;

(四)心肌梗塞(限于室壁瘤、乳头肌功能不全、室间隔穿孔);

(五)高血压合并主动脉瓣反流;

(六)心外大血管畸形;

(七)心包积液;

(八)心肌病;

(九)高血压心脏病;

(十)室性心律失常(仅限于疑左心室假键索)。

二、彩色多普勒检查适应症:

(一)风湿性心瓣膜病;

(二)先天性心脏病;

(三)扩张型心肌病;

(四)心肌梗塞(限于室壁瘤、乳头肌功能不全、室间隔穿孔);

(五)高血压合并主动脉瓣反流;

(六)心外大血管畸形。

三、动态心电图检查适应症:

(一)室上性、室性心律失常;

(二)冠心病;

(三)不明原因的晕厥。

四、动态血压检查适应症:

(一)确诊高血压,用药治疗效果不满意者;

(二)Ⅱ期以上高血压;

(三)疑“白大衣性高血压”。

五、有下列指征可进行心电监护和住入监护病房:

(一)急性心肌梗塞监护3天,有合并心律失常、休克、心泵衰者可以适当延到7天;

(二)不稳定型心绞痛监护3天;

(三)恶性室性心律失常好转后仍可监护2天;

(四)室上性心动过速转复后仍可监护6小时,快速房颤、房扑转复后仍可监护6小时;

(五)急性左心衰、Ⅲ度充血性心力衰竭、心源性休克治疗好转后仍监护24小时;

(六)冠状造影、冠状动脉扩张术(PTCA)、二尖瓣球囊扩张术(PBVP)、安装心脏永久性起搏器术后仍可监护24小时;

(七)Ⅱ°二型以上房室传导阻滞、病态窦房结综合症经治疗好转后仍可监护24小时;

(八)心肺复苏成功后仍可监护24小时;

(九)手术病人(含原有心脏疾患者)术中出现严重心律失常或并发休克者术后住入监护病房(或复苏室)并心电监护4小时。

六、CT检查适应症:

(一)需CT明确的肿瘤;

(二)恶性肿瘤的术前分期;

(三)常规检查不能明确的严重外伤(急性颅脑外伤后疑颅内损伤,严重腹部外伤疑脏器破裂);

(四)脑血管疾病及颅内感染

急性脑出血、脑梗塞;

脑血管畸形;

常规检查不能明确的颅内感染和炎性病变;

颅内寄生虫感染及先天性颅脑畸形;

(五)脊柱感染性疾病;

(六)B超及常规检查不能明确诊断的梗阻性黄疸;

(七)骨疡性中耳炎、胆汁瘤等手术前需CT定位;

(八)确因病情需要,经专科副主任医师以上会诊,需行CT检查的。

七、磁共振检查适应症:

(一)用于肿瘤和占位性病变的手术前定位及分期

1.脑肿瘤和蛛网膜囊肿手术前定位;

2.脑脓肿需手术治疗手术前定位;

3.脑结核瘤需手术治疗手术前定位;

4.椎间盘脱出、韧带肥厚合并椎管狭窄引起脊髓压迫和神经根压迫症状手术前定位;

5.脊柱外伤椎体骨折移位压迫椎管需手术前定位;

(二)CT检查不能明确的肿瘤及局部转移和占位性病变

颅内占位性病变;

脊髓肿瘤椎管肿瘤;

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关于证券经营机构从事B股业务若干问题的补充通知

中国证券监督管理委员会


关于证券经营机构从事B股业务若干问题的补充通知
中国证券监督管理委员会 国家外




上海、深圳证券交易所,各有关证券公司、信托投资公司:
为贯彻执行《关于境内居民个人投资境内上市外资股若干问题的通知》(证监发[2001]22号,以下简称《通知》)精神,现就有关问题补充通知如下:
一、经营B股业务的证券公司和信托投资公司及其证券营业部办理B股保证金帐户,应当遵守以下规定:
(一)持有效《经营外汇业务许可证》和《经营外资股资格证书》的证券经营机构可以继续从事B股经纪业务(即代理买卖);其在各地所有的证券营业部也可以从事B股经纪业务,按照《通知》规定开立B股保证金帐户。
(二)没有《经营外汇业务许可证》和《经营外资股资格证书》的证券经营机构,其下属的证券营业部,如果持有有效的《经营外汇业务许可证》和《经营外资股资格证书》,且已经开办B股经纪业务,该营业部可以继续经营B股经纪业务。按照《通知》规定开立B股保证金帐户。
(三)已经取得上海、深圳证券交易所B股交易席位的证券经营机构及其证券营业部,《经营外汇业务许可证》和《经营外资股资格证书》尚未办理展期的,持上述证书和上海、深圳证券交易所出具的《B股经纪业务证书》,按《通知》规定开立B股保证金帐户。
(四)重组或更名的证券经营机构,其已开办B股经纪业务的,凭重组或更名前的《经营外汇业务许可证》、《经营外资股资格证书》和有关部门关于公司重组或更名的批准文件,按《通知》规定开立B股保证金帐户。
(五)持有人民银行核发的《金融机构法人许可证》的信托投资公司,其证券营业部按《通知》规定开立B股保证金帐户时,可以用《金融机构法人许可证》代替《经营外汇业务许可证》,同时提供总公司的《金融机构法人许可证》和《经营外资股资格证书》。
以上证券经营机构及其证券营业部办理B股保证金帐户,无需国家外汇管理局事先审批。其他没有经营外汇业务许可证的证券经营机构,均不得从事包括B股经纪业务在内的各项外汇业务。
二、证券经营机构在境内外资银行或境外银行开立B股保证金帐户,应当由证券经营机构向其所在他国家外汇管理局的分局申请,由所在地分局初审后报国家外汇管理局批准。
三、《通知》第三条“证券经营机构在一个商业银行只能开立一个B股资金帐户,不得在同一商业银行开立一个以上的B股资金帐户”,是指同一家证券经营机构在同一商业银行的同城分支机构只能开立美元和港币B股保证金帐户各一个。
四、证券经营机构在境内商业银行开立的B股保证金帐户只能用于与B股交易有关的资金、股利红利收支和证券交易税费的支付。经批准有经营外汇业务资格的证券公司或信托投资公司,不得从事B股自营买卖,其B股保证金帐户,不得与其经营性外汇帐户串用,不得用于其他外汇业
务。
五、证券经营机构应根据B股投资者的有效身份凭证,对居民B股资金帐户和非居民B股资金帐户分帐设立,并作显著标识,同时保留B股投资者的开户资料备查。
境内居民个人所持的有效身份凭证是指中国的居民身份证,非居民所持的有效身份证明文件是指有效的外国护照。
六、经批准有经营外汇业务资格的证券经营机构,其证券营业部只能从事B股经纪业务以及与B股相关的咨询、见证等业务,不得从事总公司其他外汇业务;上述证券营业部在境内商业银行开立外汇帐尸只能用于与B股交易有关的资金、股利红利收支和证券交易税费的支付。
七、各证券经营机构在合法开立B股保证金帐户后,自行在当地新闻媒体公布开户情况(包括开户行名称、地址、帐号等),并在开户后三日内到所在地国家外汇管理局分局备案。备案时,证券经营机构应当提供B股保证金帐户的开户名称、开户行名称、开户帐号清单及相应的加盖证
券营业部公章的银行开户凭证复印件。



2001年2月23日
  内容提要: 未生效合同的命运应视具体情况而定,有的可被解除。未生效合同产生了不完全债务;债务人若已经履行了不完全债务,只是不完全;债务人明确表示不履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行不完全债务,构成了先期违约,债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定,主张解除合同。此外,当事人双方也可以协商一致将已经成立但未生效的合同解除。部分生效、部分未生效的合同亦可作为解除的对象。


关于未生效合同,即已经成立但尚未生效的合同,可否作为解除的对象这一问题,崔建远教授曾在《合同解除的疑问与释答》[1]一文中讨论过,采肯定说并阐释了理由。随着时间的推移、实务的发展、研究的深入,笔者有不同的想法,有必要抛砖引玉。
一、未生效合同的命运分析
合同已经成立了,但尚未生效,在此期间,一方当事人实施了不法行为,致使相对人若继续固守该合同和等待其生效,就会遭受重大损失,于此场合,若符合法定的或约定的解除条件,该相对人主张解除该合同,应否得到支持?这是实务向法律人提出的亟待解决的问题,在此,以下述案件为例加以研讨。
案例一:甲房产公司由A国某有限公司和丙房地产公司出资成立。李某与甲房产公司于2000年6月签订了《项目及股权转让合同》,并得到了丙房地产公司的确认。该合同约定:(1)转让项目为《旧城改造项目》的开发经营权。该《旧城改造项目》的用地面积为45679平方米,建筑容积率为1:2,建筑面积约80000平方米。(2)甲房产公司将包括以前在该项目所投入的款项在内的整个《旧城改造项目》转让给李某,同时同意将公司股权、法人等手续转让给李某,手续由李某办理;甲房产公司将转让的一切手续、文件转交给李某。李某以人民币4000万元将《旧城改造项目》的所有权全部买下,承继甲房产公司退出本项目的一切手续和投资额及延续本项目的开发、经营及管理权。(3)李某在签订合同后的3天内将200万元人民币汇入A国某有限公司指定的银行账户,同时甲房产公司将其财务印章、公章及文件移交给李某;李某在2000年10月8日前将300万元人民币汇入A国某有限公司指定的银行账户;余下的1500万元人民币,李某在2001年内分批汇付A国某有限公司指定的银行账户,如有尾数付不清的部分,可用楼宇抵顶。(4)甲房产公司在收到李某支付的人民币1500万元后,应把本项目所有权(包括开发公司的法人、股权)一并转归李某;负责把本项目前期发生的一切费用、清单及原始票据交给李某,负责李某付给的现金及分得楼宇的税费,负责协助李某与村委会签订有关本项目的开发合同。李某负责按上述第(3)条有关付款的规定付款给A国某有限公司,负责将分给甲房产公司的楼宇抵顶部分的住宅按每平方米3000元人民币结算,负责自筹资金开发本项目并在实施过程中承担所发生的一切责任(包括经济责任和法律责任)。(5)本合同书签订前甲房产公司所发生的一切债权债务与李某无关,本合同书签订后所发生的一切债权债务概与A国某有限公司无关;双方在签订合同时,甲房产公司将以前的付款清单及李某今后拆迁须付款的清单予以详细列明,并经丙房地产公司及双方确认和加盖公章;按照双方确认后的清单数目为准;本合同的签订需经甲房产公司、丙房地产公司的确认并加盖公章。
由于系争股东系A国某有限公司,股权转让须经有关主管机关审批,但是其实际办理并未经有关主管机关审批。由于股权受让人李某仅支付了884万元人民币的股权转让款,经A国某有限公司的多次催要后仍未付清余款,A国某有限公司为此提起诉讼,以李某严重违约为由请求解除《项目及股权转让合同》,重新经营管理甲房产公司。由于《项目及股权转让合同》的缔约双方为李某和甲房产公司,A国某有限公司非缔约方,故原告主体资格不适格。但李某在诉讼过程中认可了A国某有限公司的诉讼地位,且认可了《项目及股权转让合同》规定的股权转让方实际上是A国某有限公司,最终裁判机关支持了A国某有限公司解除《项目及股权转让合同》的主张。
案例二:甲公司欲兼并乙公司,双方签订了兼并合同,其中约定以若干行政主管部门落实一系列优惠政策、放贷银行免除乙公司迄今为止拖欠的贷款利息作为合同的生效条件。在合同签订但未满足生效条件的情况下,双方当事人即开始履行合同,但在确定乙公司的法定代表人等问题上发生严重分歧,而乙公司的大多数职工也反对公司兼并,并停工和不断上访,导致公司无法正常运作甚至陷入停顿状态。由于甲公司的兼并目的难以达到,预期利益化为泡影,加上大部分优惠政策落实无望、放贷银行明确拒绝免除乙公司的贷款利息,甲公司遂提出解除该兼并合同。乙公司以合同解除只能针对有效的合同作为理由,予以抗辩。
上述案例一提出的问题是,该案中司法机关的裁判根据为何;案例二提出的问题是该兼并合同是否可以解除。笔者认为,未生效合同即已经成立但未生效的合同,其前途如何应区分情形而定。第一种情形是合同无效。如我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条规定,合营一方向第三者转让其全部或部分股权的,须经合营他方同意,并报审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。违反这些规定的,转让无效。[2]上述案例一中的《项目及股权转让合同》,因主管机关外经贸委不予批准,以致股权转让行为未经工商行政管理机关办理变更登记手续,违反了该条例的规定,应归于无效,不再适用合同解除制度。[3]第二种情形是,当事人通过其行为或言词已经变更了原合同的生效条件,变更后的合同已经生效了。例如,当事人在合同中约定了始期或停止条件,在始期尚未届至、停止条件尚未成就的情况下,双方当事人都已经履行了主要义务,或一方当事人履行了主要义务且对方认可,则宜认定该合同已经变更,去除了始期或停止条件。此类合同可以是解除的对象,对此未见有反对的意见。[4]第三种情形是,未生效合同因约定的解除条件成就或终期届满而彻底地失去效力。例如,某涉外《股权转让合同》规定:“本合同如自签字盖章之日起18个月内,政府主管部门未审批的,自动失去效力。”该合同只要自签字盖章之日起已逾18个月,即使政府主管部门并未做出不予批准的决定,也归于消灭。第四种情形是,未生效合同既非无效,又未经变更成为有效,继续处于尚未生效的状态。上述案例二即属此类。属于此类的还有:合同虽然尚未满足我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条第1款规定的条件,但并非审批机构不予批准,只是尚待时日,就属于尚未生效的合同。此类合同可否解除尚存疑问,下文将专门进行讨论。
二、未生效合同作为解除对象的理由
未生效合同可以作为法定解除的对象,其理由如下:(1)合同解除须以有效成立的合同为对象,这是在尚未遇到未生效合同可否解除的案件之前的观点。[5]其实,中国现行法并未明文规定被解除的合同仅仅限于已经生效的合同,没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这样的背景下,只有允许解除已经成立但尚未生效的合同才会有公正合理的结果,因此学界不宜再固守旧论,而应当重新界定中国现行法上的合同解除对象。(2)依据合同神圣或合同严守的原则,合同一旦有效就必须遵守,不得擅自变更或解除。即使如此,在主客观情况发生变化,继续严守合同会带来不适当的后果的情况下,法律也允许当事人解除合同。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除,不再受合同严守原则的束缚,根据举重明轻的原则,未生效合同的约束力会更弱甚至没有,就更应当允许解除了,除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。(3)若不允许解除未生效合同,该合同要么较长时间地停留在这种状态,要么发展到生效履行的阶段,而这两种结果对于无辜的当事人均为不利,该当事人强行废除该合同,至少构成缔约过失责任,这并不适当。如果允许该当事人解除合同,则不会出现此类不适当的结果。(4)其实,合同存在着死亡的基因,终将消灭。在中国现行法上,合同消灭的制度有无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿和解除等。[6]未生效合同在不存在无效、撤销、效力待定的原因场合,其消灭显然不适用无效、撤销、效力待定的制度,因其尚未生效也不适用清偿的制度。剩下的唯有合同解除制度,其应当是明智的选择,因为已经生效的合同若提前归于消灭,属于合同解除制度的范畴,未生效合同的提前消灭也作同样处理是比较合适的。[7]
这种观点已被《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》(以下简称《若干规定》)所采纳。《若干规定》第5条规定:“外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,经受让方催告后在合理的期限内仍未履行,受让方请求解除合同并由转让方返还其已支付的转让款、赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失的,人民法院应予支持。”第6条规定:“外商投资企业股权转让合同成立后,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方以转让方为被告、以外商投资企业为第三人提起诉讼,请求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的,人民法院应予支持。受让方同时请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批的,人民法院应予支持。转让方和外商投资企业拒不根据人民法院生效判决确定的期限履行报批义务,受让方另行起诉,请求解除合同并赔偿损失的,人民法院应予支持。赔偿损失的范围可以包括股权的差价损失、股权收益及其他合理损失。”第8条规定:“外商投资企业股权转让合同约定受让方支付转让款后转让方才办理报批手续,受让方未支付股权转让款,经转让方催告后在合理的期限内仍未履行,转让方请求解除合同并赔偿因迟延履行而造成的实际损失的,人民法院应予支持。”
问题至此尚未解决,原因在于《若干规定》的上述关于解除未生效合同的规定,是以当事人一方不履行报批义务这一作为合同生效要件的义务为解除条件,而非以当事人一方“不履行”[8]主给付义务或从给付义务为解除条件。在未生效合同的场合,当事人一方“不履行”主给付义务、从给付义务时,相对人可否援用《合同法》第94条的有关规定主张解除合同,仍需讨论。
三、未生效合同中的义务与解除类型的对应关系
鉴于中国现行法设置的合同解除制度包括约定解除、协议解除和法定解除诸类型,[9]有必要分别讨论每种解除行为与未生效合同之间的关系,以检验上述结论是否适当。
未生效合同中约定了解除权产生的条件,或当事人各方事后达成了解除该合同的协议,这些情形在实务中已经发生。例如,某《股份有限公司股份转让协议》规定:“如自本协议书签署之日起十八个月后,本次股份转让仍未生效或者出现其他政府审批障碍而导致本次股份转让无法实施,则转让方与受让方应在本协议签署之日起十八个月届满后三个月内就是否继续履行本协议书进行协商,协商不一致的,可以解除本协议书。如本协议书因此解除,各方保证各自承担本次股份转让发生的成本及费用,互不追究,但各方另有约定的除外。但因本协议书任何一方过错导致本次股份转让未能生效或无法实施,该方不得依据本条提出责任豁免。”此类约定乃当事人各方的真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定,亦不违背公共秩序、善良风俗,法律应予承认。如此,在约定的解除权产生条件成就时,应允许该解除权的行使,或当事人各方达成了解除的协议,该解除协议生效之时已经成立但未生效的合同归于解除。
依据《合同法》第94条第1项的规定,解除未生效合同,不存有法律上的障碍,理论上也能自圆其说。有疑问的是,当事人能否基于《合同法》第94条第2项至第4项的规定,主张解除此类合同。笔者认为,回答这个问题牵涉到债务的分类、未履行效力不齐备的合同是否构成违约、先期违约及其类比,需要较为详细地进行分析。
关于债务的分类,学说上已经承认了效力齐备的债务和效力不齐备的债务,或者说完全债务和不完全债务(unvollkommene Verbindlichkeiten)。[10]德国法甚至承认了赌博、约定婚姻居间报酬等均不设定“债务”类型的不完全债务。[11]举重以明轻,已经成立的合同具有合法性,只是尚未生效,基于此类合同产生的债务,更应属于不完全债务,是债务的一种类型。既然合同没有生效,这种类型的不完全债务自然未届履行期,于是不会构成迟延履行。在债务人自愿履行不完全债务的情况下,如果该履行不符合约定或法定,是否构成不完全履行?回答是肯定的。其理由之一是,《合同法》第62条第4项规定,履行期限不明确的,债务人可以随时履行债务。比照该规定的精神,可以认为债务人自愿履行不完全债务,意味着放弃了期限利益,债务的履行期限因此而届至。其理由之二是,即便履行期明确,但按照《合同法》第71条第1款关于“债权人可以拒绝债务人提前履行债务,但提前履行不损害债权人利益的除外”的规定,除了履行期纯为债权人的情况,债务人也有权提前履行,并且债务人提前履行时,债权人若无其他理由而不受领,就构成债权人迟延。这种特例也模糊了不完全履行情况下的履行期届至。其理由之三是,不完全履行的构成至少在形式上没有履行期限届至这个要件,换句话说,不完全履行指的是债务人所为的给付存在着瑕疵,不看重履行期届至与否。
债务人明确表示无论何时都不会履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行该债务,其是否构成先期违约?笔者对此持肯定态度。因为先期违约的要件就是,在履行期届满之前或在履行期届至前(普通法的模式),债务人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务,或债务人明确拒绝履行其债务或构成客观预期不能(普通法)。债务人明确表示或以自己的行为表明不履行不完全债务,必定在“履行期届满之前”,也自然在“履行期届至前”,宜按先期违约对待。
综上所述,未生效合同产生了不完全债务;债务人若已经履行了不完全债务,只是不完全;债务人明确表示不履行不完全债务,或以自己的行为表明不履行不完全债务,构成了先期违约,债权人可以援用《合同法》第94条第2项或第4项的规定,主张解除合同。
四、部分未生效合同与合同解除之间的关系
世界上的事情确实复杂,其表现之一是,合同未生效,可能是某特定合同的部分条款未生效,其他部分已经生效。在某特定合同由一系列合同文件组成的场合,这种部分生效、部分未生效的情形可能发生。试以下述案例来作分析。
A股份有限公司系一家境内上市公司,其对外签署了一份《股份转让协议》,协议附有以下四份文件:(1)《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》;(2)《关于A股份有限公司员工安置安排》;(3)《关于A股份有限公司盈利目标之承诺函》;(4)《受让人的法人代表甲对本次收购行为承担连带责任之不可撤销的承诺函》。该《股份转让协议》第26条规定:“本协议书自各方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起成立。”第27条规定:“本次股权转让在以下条件全部成就且其中最晚成就之日起生效:(1)转让方的股东大会批准转让方向受让方转让其持有的本协议书项下的目标公司(A股份有限公司)的股份;(2)目标公司(A股份有限公司)的股东大会批准本次向受让方协议转让标的股份;(3)本次股份转让经中国证监会审核无异议;(4)受让人向目标公司(A股份有限公司)的股东发出的《要约收购报告书》经中国证监会核准无异议,《要约收购报告书》生效且要约收购完成;(5)本次股权转让获得主管国有资产监督管理审批部门批准;(6)本次股权转让获得主管外商投资审批部门批准。”该《股份转让协议》经双方当事人签字盖章,按照《合同法》第25条的规定,以及该协议第26条的约定已经成立。不过,其尚未经主管国有资产监督管理部门批准和中国证监会核准,依据《中外合资经营企业法实施条例》第20条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第9条第1款前段的规定,以及该协议第27条的约定,《股份转让协议》尚未生效。受让方认为,转让方违反了附件中的《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,主张解除主协议。
此处暂且不论转让方是否违反了作为主协议的《股份转让协议》,在假定转让方已经违反了该附件协议的情况下来回答受让方有无权利解除主协议的问题。这里需要特别探讨的是,尚未生效的合同可否有部分生效的情形?若有,其根据是什么?
首先,作为主协议的《股份转让协议》第22条第2款规定:“受让方承诺因其主观、恶意的过错导致本次股权转让未获审核和批准机关批准而造成本协议无法履行,在该事实发生次日起5个工作日内,受让方向转让方支付人民币1200万元的违约金。上述受让方的过错是指应当履行相关法定或约定或承诺的义务而受让方因主观、恶意的过错不履行的,包括但不限于:(1)受让方对其具备本次收购目标公司(A股份有限公司)的投资者资格的陈述与保证不真实,或因未履行其作出的有关投资者资格的承诺,而导致本次股份转让不能获得批准;(2)受让方未履行且也无法继续履行要约收购义务而导致本次股份转让失败。”笔者认为,受让方承担该条款约定的违约金责任,必须以该条款已经生效为前提条件,假如该条款尚未生效,不可能产生违约金责任,只能产生缔约过失责任。这说明作为主协议的《股份转让协议》在总体上尚未生效,但其中的第22条第2款却已经生效。
其次,按照主协议第34条第2款关于“本协议书附件是本协议书不可分割的组成部分,各附件一经各方签署,即具有与本协议书相同的法律效力”的规定,该协议书附件《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》也是该协议书不可分割的组成部分。依据该附件协议第3条第7款关于“本协议经各方签署之日起生效,为《股份转让协议》之附件,与《股份转让协议》一并使用,是《股份转让协议》不可分割的组成部分”的规定,因《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》已被各方签署而发生了效力,虽然作为主协议的《股份转让协议》在总体上尚未生效,但为其不可分割组成部分之附件《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》却已经生效。
那么,对于这种总体上尚未生效但部分条款业已生效的合同,其可否作为解除的对象?既然完全尚未生效的合同都可以作为解除的标的,部分生效部分未生效的合同就更不必说了。但问题的难点并不在这里,而在于一方当事人违反的是业已生效部分的义务,相对人却要解除尚未生效部分的合同,这可否得到支持?《合同法》第94条第2项至第4项等规定的解除类型及其运作,是当事人一方违反了已经生效的或者未生效合同项下的义务,相对人的解除权将因此而产生,其结果是使该已经生效的或者未生效的合同归于解除。即A合同被违反,导致的是A合同被解除,而非B合同被解除。但上述“一方当事人违反的是业已生效部分的义务,相对人却要解除尚未生效部分的合同”的问题则有所不同,即A合同被违反,相对人却要求解除B合同;或属于某合同的A部分被违反,相对人却要求解除该合同的B部分,对此,笔者认为应区分以下不同情形予以处理。
第一,尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款若各自独立,仅为类似于“单纯外观结合的合同联立”情形的,一方当事人违反了尚未生效部分的合同或条款,相对人只能据此解除该部分的合同或条款,解除的效力不及于已经生效的合同或条款;一方当事人违反了已经生效的合同或条款,相对人只能据此解除该部分合同或条款,解除的效力不及于尚未生效部分的合同或条款。这是因为单纯外观结合的合同联立,实际上是数个独立的合同仅因缔约行为而结合,相互之间不具有依存关系。于此场合,自应分别适用各自的合同规范。
若尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款,为类似于“一份合同的效力或存在,依附于另一份合同的效力或存在的合同联立”情形的,则应贯彻主合同或条款被解除的,依附性合同或条款同其命运的原则。这是因为于此场合的各个合同是否有效成立,需要分别判断,但在效力上,被依存的合同不成立、无效、被撤销或解除时,依存的合同应同其命运。据此,在主合同或条款尚未生效,而其依附性合同或条款已生效的情况下,若解除尚未生效的主合同或条款,则已生效的依附性合同或条款亦随之解除,而已生效的依附性合同或条款被解除时,尚未生效的主合同或条款并不必然被解除;在主合同或条款已生效,而其依附性合同或条款尚未生效的情况下,解除已经生效的主合同或条款时,尚未生效的依附性合同或条款亦随之解除,而尚未生效的依附性合同或条款被解除时,已经生效部分的主合同或条款并不必然被解除。
第二,尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款,尽管在缔约双方看来不可分割,但在法律上却属于类似“典型合同附其他种类的从给付”的情形,其在处理上应当贯彻这样的规则,即一方当事人违反从给付义务的,相对人只能据此解除该部分合同条款,典型合同不因此而被解除;一方当事人违反典型合同项下的义务的,相对人有权据此解除典型合同,从给付义务部分随之被解除。这是因为典型合同为主要部分,从给付为非主要部分。对此,原则上仅适用主要部分的合同规范,非主要部分被主要部分吸收。[12]
第三,尚未生效的合同或条款和已经生效的合同或条款,尽管在缔约双方看来不可分割,但在法律上却属于类似“类型结合合同”的,各部分合同或条款彼此之间居于等值的地位,其处理原则上应当贯彻这样的规则,即一方当事人违反某部分合同或条款的,相对人只能据此解除该部分合同或条款,除非解除该部分合同或条款会使其他部分合同或条款失去存续的价值,或无法独立存在。这是因为,对于居于等值地位的各部分合同或条款,应予分解,分别适用各部分的典型合同规范,并依当事人可推知的意思调和其歧义。[13]
但是解除尚未生效的合同或条款并未导致已生效合同或条款失去存续价值,亦未导致已生效合同或条款无法独立存续的,则解除尚未生效的合同或条款应予承认;而若解除尚未生效的合同或条款致使已生效的合同或条款失去存续的价值,或使已生效的合同或条款无法独立存续的,则不应支持解除尚未生效的合同或条款。
需要强调指出的是,解除已生效的合同或条款没有导致尚未生效的合同或条款失去存续价值,亦未导致尚未生效的合同或条款无法独立存续的,则解除尚未生效的合同或条款应予承认;但倘若解除已生效的合同或条款已经导致尚未生效的合同或条款失去存续价值,或使尚未生效的合同或条款无法独立存续的,则不应支持解除尚未生效的合同或条款。
第四,若尚未生效的合同或条款和已生效的合同或条款密切结合且不可分割,解除任何部分的合同或条款,都会使其他部分的合同或条款失去存续价值或无法独立存续。于此情形下,一方当事人违反尚未生效的合同或条款所产生的义务时,相对人有权解除合同的全部;一方当事人违反已生效合同或条款所产生的义务时,相对人亦有权解除合同的全部。
第五,就上述案例而言,A股份有限公司签订的《股份转让协议》及其附件《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,二者既有相互独立的一面,也有后者是前者不可分割的组成部分的一面。说它们各自独立,是因为各自的标的不同,各自的目的及任务有别,各自的生效要件相异,绝非同一典型合同里的不同条款,并无必然结合在一起的天性,而是不同合同因当事人的意思而“组合”在一起。说它们不可分割地组成了合同,是因为后者明确规定当事人各方应本着“为确保本次股份转让符合法律法规的要求,保障和明确过渡期间协议各方各自的权利和义务,妥善安排过渡期间目标公司(A股份有限公司)的经营运作”的目的,而特意作出了这样的约定。因此,判断受让方有无权利解除《股份转让协议》,不宜简单套用非典型合同的法律适用规则,而应当有所突破。
转让方违反附件中之《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,没有导致《股份转让协议》构成不能履行,也没有使受让方成立《股份转让协议》的目的落空,则受让方不得以转让方违反了《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》为由解除《股份转让协议》。但由于转让方违反《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》的行为,已有使《股份转让协议》不能履行之虞(巨大的现实危险),因此受让方有权援用《合同法》第94条第2项的规定,主张解除《股份转让协议》。
而若转让方违反《关于A股份有限公司股份转让过渡期安排的协议》,导致《股份转让协议》构成不能履行或将使受让方遭受重大损失或使其合同目的落空,受让方有权援用《合同法》第94条第4项的规定,主张解除《股份转让协议》。



注释:
[1]参见崔建远:《合同解除的疑问与释答》,《法学》2005年第9期。
[2]我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条第4款使用的术语是“转让无效”,未言明是不发生股权转让(类似于物权变动)的效力,还是股权转让合同无效。按照该行政法规的立法目的,所谓“转让无效”指的是股权转让合同无效,审判和仲裁的实务也基本上按照此种解释予以裁判。现行《物权法》第15条等规定则区分了物权变动与其原因行为,未办理物权登记的,不影响原因行为的效力。如果据此模式和理念解释我国《中外合资经营企业法实施条例》第20条的规定,就会得出与以往解释不同的结论,即政府审批部门不予批准涉外股权转让的,仅仅是股权没有移转,受让人没有取得股权,但股权转让协议不因此而无效,在不存在《合同法》第52条、第47条、第48条和第51条规定的原因的情况下应为有效。鉴于我国审判和仲裁的实务基本上沿袭以往的理念和操作,本文也暂不予以改变。
[3]这里需要注意三种不同的制度及其法律后果:合同若正处于主管部门的审批过程中,尚未被批准,则为未生效,而非无效;只有审批部门明确拒绝批准,合同才无效;若合同约定了存续期间,在该期间届满时主管部门尚未批准,合同自动消灭。
[4]对已经成立但尚未生效的合同可否解除的问题,应当做类型化的工作,若当事人通过其行为实际上已将合同变更,变更后的合同已经生效。
[5]这是崔建远先生于1984年在其吉林大学法律系法学硕士学位论文《论我国的合同解除》中提出来的,该文将经济合同解除的法律性质概括为四点:合同解除以有效成立的合同为对象;合同解除必须具备解除条件;合同解除必须有解除行为;合同解除的效力或是向将来发生或是溯及既往。后该观点在《中国民法学•民法债权》一书中公开发表(参见王家福主编:《中国民法学•民法债权》,法律出版社1991年版,第363页),并被国内诸多论著沿用(参见崔建远主编:《合同法》第3版,法律出版社2003年版,第189页;王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社2000年版,第378 ~ 379页;韩世远:《合同法总论》第2版,法律出版社2008年版,第455页;马俊驹、余延满:《民法原论》第2版,法律出版社2005年版,第613页)。
[6]在因不可抗力等客观原因致使合同不能履行的情况下,德国法系采取合同自动消灭并由当事人负担风险的模式,故风险负担制度在德国法系也是合同消灭的制度。但我国现行法将该制度分解开来,合同消灭的层面由合同解除制度解决,合同不能履行所致损失问题不排斥由风险负担制度处理。
[7]同前注[1],崔建远文。
[8]本来,履行主给付义务应以合同生效为前提,合同尚未生效,主给付义务的履行期尚未届至,债务人至少享有期限利益,没有义务现时履行主给付义务。因此,特将“不履行”一词加上双引号。