罪刑法定的成本分析及其补救

楼杰科


我国新刑法对罪刑法定的明确规定在制度上否定了1979年刑法制定以来在刑事立法和司法实践中的类推制度，符合了现代文明社会在刑事立法和刑事司法领域的发展趋势。它不仅是人权保障制度的重要组成部分，亦是社会文明进步的标志。罪刑法定在刑法典中最终得以确立，除其本身具有无与伦比的优点外，更重要的是我们希望它能够在制度社会中发挥最大的功能，即保证社会安全，保障公民权利。但是功能的有效发挥需要有所付出，同时罪刑法定也有自身的弱点和缺陷，亦会给社会带来不适，而这些套用经济学术语即成本。分析罪刑法定成本的目的不在于否定它，相反，最终目的在于完善它。

一、罪刑法定的必要成本

所谓必要成本是指依据罪刑法定原则，在刑事立法和刑事司法过程中所应当付出的费用或代价，具体包括价值成本、立法成本和司法成本、制度转型成本。其中价值成本是最主要的，因为它确定了刑法的基调，也是立法和司法的指南。
1、价值成本
罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”它的思想渊源可以追溯到1215年英王约翰签署的宪章：凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。作为一项基本原则，它是法制原则在刑法领域的具体化实践，是思想启蒙运动的产物。
罪刑法定是在反对中世纪封建专制的思想启蒙运动中发展起来的。它以个人解放为追求的价值，以个人本位的政治法律思想为理论基础。个人本位相对于社会本位而言的，罪刑法定是这两种价值观念冲突中，突出个人价值从而弱化社会价值的必然产物。社会的价值冲突是必然的，这由价值多元化所决定。而个人价值和社会价值的冲突则是最根本的冲突。在质和量一定时，强化个人价值势必弱化社会价值，因为“事物的性质总是如此，任何价值的获得使这些价值付出了代价” 。
个人价值在法律上的体现是公民权利，所谓权利就是指法律上的自由。自由和法律是相对的，法律并不排斥自由。所以洛克认为“法律按其真正的含义而言，与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，它并不在受法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。”虽然“某种行为被定为犯罪，实施了该行为，就得被迫接受刑罚。这就意味着国民的自由被限制在一定范围内。” 然而“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。这是在对规则未加规定的一切事情上能按照我的意志去做的自由，而不受另一人的反复无常的，事前不知道的和武断的意志的支配，如同自然的自由是除了自然法以外不受其他约束那样。” 很显然，人们愿意受制于政府所制定的法律，是希望得到法律的保护。使自己和自己的财产安全而不至于被其他人毫无顾及的侵犯。即使受到侵犯，也可以由权力机关追究侵犯者的责任，“并以法律规定的刑罚来处罚任何成员对社会的犯罪。”
尽管自然法则的存在给人们一丝宽慰和信心，但自然法则本身并无强制力。绝大多数人并不是心甘情愿和严格的遵守自然法则，相反他们往往为了自己利益的最大化而破坏正义。所以，在这种不稳定状态下，人们就会感到他们的生命和财产受到威胁。因此“任何人放弃其自然自由并受制于公民社会的种种限制的唯一方法，是同其他人协议联合组成一个共同体以谋他们彼此间的舒适、安全和和平的生活，以便安稳的享受他们的财产并且有更大的保障来防止共同体以外任何人的侵犯。” 自然法则只有成为法律时，才能真正保障公民的个人权利，公民之所以心甘情愿的不“自由”，是为了获得更大的自由和安全。
罪刑法定的核心是限制国家（法官）的恣意，从而保障公民的权利。孟德斯鸠运用三权分立的政治学说论述了法制对国家权力的制约作用。他指出：当一个人握有绝对权力的时候，他首先便是想简化法律（因为法律限制了他的权力）。因此，为了防止这种事情的发生，就必须分权，以权力制衡权力，而法律的明确规定则是最有效的限制手段。“在共和国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据，否则在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释了。” 毫无疑问，三权分立要求法律明确，同时要求它以保障公民权利为己任。因为立法权、司法权和行政权集中于一人时，专制就开始了。绝对的权力必然导致绝对的腐败。
权力的过度集中是罪刑擅断的最好温床，并且必将出现罪刑擅断。罪刑擅断是公民权利最大的敌人。因此，为了保障公民的权利，我们就应采取相应的措施防治它，而罪刑法定是罪刑擅断的克星。所以贝卡里亚在反对中世纪罪刑擅断的同时，极力的倡导罪刑法定。“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。当既应指导明智公民又应指导无知公民的权利规范不再是争议的对象，而成为一种即定事物的时候，臣民们就不再受那种小型的多数人专制的摆布……” 所以“一切额外的东西都是擅权，而不是公正，是杜撰而不是权利。” 可见，罪刑法定的目的在于限制国家权力的同时，保障公民的权利。
然而人不仅是个体人，更是社会人。当个人为了自身的安全和自由“让出”一部分自由组成共同体时，他就已经作为社会人而存在。就某种意义上，正是因为个人意识到自己是作为社会人而存在的，才又有一种强烈的个体化倾向。然而立法者在制定法律的过程中，过多想到的是国家、社会而非个人。法律确认公民个人的权利是以社会人为基础的，而罪刑法定也并不只是对个人的保障，其本身亦是公权利的体现。人们之所以信任罪刑法定更主要的是它保护社会的一般人。因为他们很清楚“对一个人的非法制裁，潜藏着对社会上的其他公民非法侵害的可能性。” 因此，这并非完全是刑法的个人保障机能，也有刑法的社会保护机能。
罪刑法定价值成本的产生，是在个人价值和社会价值冲突中，人的个体性和社会性矛盾的必然。固然人的个体性和社会性是辩证统一的，个人价值和社会价值具有相容性。然而对于罪刑法定而言，两者是不能完全平等的。如果注重社会价值，过多的考虑社会本位，功利就会占据上风，司法擅断就会出现，显然这是不被允许的；注重个人价值，重视个人权利，社会正义就受到威胁。所以，我们所应避免的是“在个人和社会之间毫无结果的极化偏向。”
2、 立法成本和司法成本
刑法作为一种社会创造物和社会资源，需要生产和消费，生产和消费都需要付出一定的费用，即立法成本和司法成本。首先，法律不是与生俱来的，法律的创制需动用已有的自然资源和社会资源。其次，“法律的遵守不是理所当然的。一部分公共资源和私人资源通常用来防止犯罪和逮捕罪犯。” 可见，罪刑法定不是无本万利的，罪刑法定必然要求制定刑法典，法典的制定需要一定的付出，即立法成本。它是指国家制定、修改、废止刑事法律所支出的必要费用，如人力、物力、财力等。因为（1）立法必先有立法机关，立法机关的存在和维持需要一定的人力、物力和财力等，即保证立法机关正常运作的费用。（2）立法的内容不是立法者凭空臆造的。何种行为应定为犯罪，处什么刑罚是由社会现实状况决定的。立法者必须有一定的了解才能决定。而这一过程并不是立法者想当然就能完成的，同样需要付出一定的费用。（3）立法过程不是一蹴而就的，议案并不是一经提出就能通过的。讨论、协商、表决等程序是必须的。所以时间的付出在所难免，智力的付出也是一定的，而物力和财力等更不必言。（4）制定后的法律，并不马上被司法人员所掌握和被人们所了解。组织司法人员进行学习和进行普法教育都是必须的，而这些不是什么都不付出就能完成的。毫无疑问，立法必定需要付出代价，这是立法运作的要求，也是司法的前提。所以，立法成本是法律存在的必然。
司法是法律适用于个案的行为活动，同样需要付出一定的费用，即司法成本。它是指国家追究罪犯的刑事责任而付出的人力、物力和财力等，可以分成刑事侦查、起诉、审判和执行的付出。它是罪刑法定由潜在转向实际，以求获得效益的过程所必须的付出。因为（1）司法主体是公安司法机关，公安部门、检察院、法院，它们并不是抽象的名词，而是客观实在。司法机关的有效运作需要人力、物力、财力的支持。（2）刑事侦查、刑事逮捕等行为具有危险性，除了行为实现所应付出费用外，还存在可能成本，如罪犯的反抗导致司法人员的伤亡等。而监视居住、监外执行等都需要付出劳动和金钱，实物。（3）审判并非法官“有罪或无罪”的简单判决，而是一个过程。因此，审判行为的有效进行需要一定的人力、物力、财力的支出。（4）判决并不意味着司法程序的结束，因为还有执行的过程。执行的实现要求国家再付出一定的费用，如国家需要设置监狱来统一管理罪犯等。总之，司法的有效运作需有庞大的费用支持，这是立法目的实现的要求。因此，司法成本是法律实现的必然。
3、 制度转型成本
罪刑法定由思想、原则上升为制度并不是一蹴而就的。作为思想、原则或制度，它都具有社会意识的属性。因此它的产生、发展、完善根源于现实的社会。从西方历史的演变考察中，我们可以得出这样得结论：在单一政治国家的社会中并不能产生代表市民权利的罪刑法定。只有当市民的力量壮大到足以抗衡国家力量并逐步形成市民社会时，政治国家才不得不屈服于民众并承认市民权利。可见，罪刑法定能够被国家法律所承认得益于社会结构的演变，即由一元的政治国家向二元的市民社会和政治国家转变。因此，从根本上讲，只有市民社会的精英力量逐步取代贵族并逐渐的掌握、控制政治国家的动脉时，罪刑法定才是真实的。
虽然我们有着悠久的历史，远古的辉煌，但我们没有这样的一个社会即市民的社会，有的只是政治的国家。即使在近代中国，亦没有形成这样的社会。并且几千年文明让我们背上了沉重的包袱。只是到了现代，也就是从1979年那时起，我们才有意识的进行我们社会的改造，才向市民社会迈出了第一步。随着现实社会的变革，原有制度的不适已经非常明显，因此制度更替不可避免。以类推适用为代表的旧刑法不得不让位于以罪刑法定为基本原则的新刑法。而罪刑法定与类推适用是根本对立的，因此可以说我国的新刑法是对旧刑法的根本性的扬弃。
制度更替在技术的层面上只需在文本中做出，但潜隐在制度背后的价值观念不是容易转变的。尤其在一个尚未形成市民社会并在几千年的文化中总沉浸在“朕即国家”的自豪感的国度中，要来一个180度的转变是何等的困难。也就是说国民意识的转变是一个相当长的过程并需要付出极大的代价。同时在这个过程中存在着这样一个危险即原本意思被扭曲。毕竟我们尚处于社会转型的初期，一切还不是很完善，因此十分容易出问题。如果原本意思被扭曲，那将会产生巨大的代价。更重要的一点是由原来的国权意识向民权意识转变将会给上层建筑造成极大的不适。虽然变革是在上层建筑领导下自上而下的变革，但这并不说明上层分子都是支持的。因为他们毕竟是既得利益者，一切对他们有可能造成不适的事物根本上都是他们的敌人。因此就此一项的代价就是不可估量的。但是无论国民意识的转变、原本意思被扭曲，还是意识根本转变给上层建筑造成不适，都是社会转变过程中的阵痛，基本上是不可避免的（如果可以减轻的话，那也只是减轻而已）。就整个社会的发展，尤其对于一个伟大民族的复兴而言，这些又算的了什么呢？它们都是必然付出的。

二、罪刑法定的不必要成本

所谓不必要成本是指依据罪刑法定原则，在刑事立法和刑事司法过程中不应当但实际或可能付出的费用或代价，包括明确性成本、确定性成本和无溯及力成本。
1、 明确性成本
明确性是罪刑法定的必然要求，也是实质内涵之一。罪刑法定的明确性是从刑法内部中限制犯罪构成的结构，以此来约束和规定刑法规范的立法表述。因此，明确性强调在立法过程中立法者必须准确地规定刑法规范的内容。
（1）形式缺陷。法律精神是抽象的，条文则是具体的，罪刑法定要求用明确的语言文字把抽象的法律精神表述成具体的法律条文，展现于刑法典内。
详细的罗列式规范：人们的认识水平总是有限的，世间万物尽在人的头脑中是异想天开，如果认为仅用理性的力量，人们能够发现一个理想的法律体系，那就是不切实际的幻想。因为“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人，尽管他竭尽全力，仍会在法律中留下星罗棋布的缺漏和盲区，从这一个意义上，任何法律都是千疮百孔的。” 并且“要求法律科学为未来制定法律规则。在逻辑上是不可能的；换言之，法学家或法典编纂者不能对未知世界的人类行为进行分类，并继而就他们制定法律。” 然而，法律总是喜欢等待处理将来的行为，而罗列式规范无法对将来的行为作出有效的规范。立法者只能在客观条件允许的情况下，最大限度的发挥能动性，制定出一些人们普遍认识的事实或行为的规范，而所谓的普遍性，已经排除了完整性，因此法律的疏漏总是在所难免的。
笼统的原则性规范：法律最大的敌人是法律本身的模糊性和不确定性。笼统的原则性规范看似明确实际把人带入模糊领域。法律规范并不能详尽的展现立法者所要表达的意愿和事物的性质。即使能探知立法者的意图，亦有可能与现在之事实不符。法条并非法学理论，刑法典不可能是一部极有合理价值的刑法理论著作。当法律过于原则化，模糊性和不确定就会出现。当人们不知道可以做什么、应该做什么、不做什么、应该怎样做时，他们就无法适从于笼统的原则性规范。他们就无法在刑法允许的范围内自由地和感到安全的自愿行动。因为他们根本不知道原则化的法律是否允许“我”这样做。
因此，无论是详细的罗列式规范还是笼统的原则性规范都无法保证法律的明确性，那么法律的明确性势必是有缺陷的。
（2）不正义法律。法律的明确性无疑是保护公民自由权利不可或缺的必要条件，但仅靠明确性并不以保障公民的自由，一个含义确定的‘犯罪规范’，完全可能是专横与无理的产物。事物固有的性质需要被探知，探知是人类的意识行为，由于意识具有不确定性，所以探知的结果不是唯一的。我们希望探知永远是正确的，但事实是错误总是伴随左右。虽然法律要求正义，但法律并不总是正义的；恶法并非人们所希望的，然而恶法仍旧存在，无论是立法者故意还是无心。倘若法律本身并不正义，我们怎么还能援引此种法律去评价公民的行为呢？但是，罪刑法定却要求我们不用顾及法律本身的缺陷，而机械的适用它。这样的结果势必造成更加的不正义。“有两种腐化，一种是人们不遵守法律；另一种是人们被法律腐化了，被法律腐化是一种无可救药的弊端，因为这个弊端就存在于矫正方法本身中。” 当然，恶法并不以恶法的形式出现在刑法典中，其必先乔装改扮，拥有一副看似极有正义的脸孔“映”在刑法典中，“背”却对着民众。
（3）语言文字的特性。法典呈现在民众面前的是直观的法律条文——语言文字的逻辑排列，而非法律含义或法律精神。民众，包括普通的老百姓、精通法律的法学家，或其他专业人士只能透过文字的表面释义，才能了解、理解、掌握法律的实质。然而，法条的表述和内涵并不是固有的和同一的。不同国家地区、不同的法律对同一行为或事实的表述完全有可能不同（事实也是如此）。这是由不同民族、风俗、地理环境以及各自的语言文字所决定的。即使同一国家、同一法律也存在这样的情况。诚如洛克所言“当我们用词把这样形成的抽象观念固定下来的时候，我们就有发生错误的危险。词不应看作是事物的准确画面，它不过是某些观念的任意规定的符号而已，不过是凭借历史偶然性选择符号而已，随时都有改变的可能。” 而语言文字本身的多义性和人的知识程度的不同性，都将导致立法者在立法时，对法律条文表述的不明确性，即使他们尽可能的希望法律条文明确。因此，对司法者而言，他们不仅受到自身的限制，同时又不得不受立法语言的局限。
（4）法律的滞后性。法律具有滞后性，这是一个不可否认的事实。法律的滞后性并非法律明确性的天然敌人。但法律滞后性给法律明确性带来了巨大的威胁。威胁的实现必将给社会造成不良影响，也冲击着法律本身。法律的制定必定以先前出现的行为或事实为依据，所以立法行为总是在后。“各种法律规范，无论表现为法律，还是表现为判例，都不会避免地成为某种凝固的东西而落后生活。” 同时，立法不是随意的，而是通过一定的程序，并且并非任何法律提案都会得到议会的通过，而时事却在不断的变化。所以法律的规定和行为或事实之间具有相当的时间距离。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的面前，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。” 根据昨天的行为或事实在今天制定而适用于明天的法律，永远是滞后的。所以，“法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。”
可见，罪刑法定的明确性并不一定明确，因为形式缺陷性，不正义法律、语言文字的特性以及法律滞后性都极大的限制了罪刑法定的明确性，所以必将付出沉重的代价。
2、确定性成本和无溯及力成本
罪刑法定的确定性与明确性不同，其主要指从外部规定犯罪构成的范围，其目的在于防止抽象的法律规范被适用于其应有的范围外。特指在司法过程中，法官对刑法规范不得类推适用，以限制自由裁量权。从明确性和确定性的关系而言，两者具有相互补充的性质。如果立法有不明确的规定，司法操作将无法适从或出现擅断；如果司法操作不按照法律规定进行，那么法律就是一纸空文，甚至于比没有更有害。所以罪刑法定的明确性必然要求罪刑法定具有确定性，而确定性又影响着明确性的实现。
（1）明确性导致确定性成本。罪刑法定的明确性要求罪刑条文化，在不同的地区，不同的历史阶段，犯罪的内涵和外延是在不断变化的，刑罚的功能又有多样性。因此，所谓明确性必然是有限的。犯罪的本质特征是社会危害性，社会危害性本非一成不变。它不仅是客观实在，同时又受到价值评判的确定。物质条件总是在变化的，而价值观念又是多元化的。一种行为用一种价值观念评判可能是犯罪，而用另一种价值观念评判则完全可能相反。（所以在不同的国家，不同的地区，不同的时代，对于同一行为有不同的规定。）无论是犯罪概念还是犯罪构成都是一定时期，一定物质条件下的产物，一定价值观念的体现，具有相对性。因此，用统一的法律规则，长时期的处理个案，必定是存有问题的。“绝对的严格主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义。” 当法律过于原则化，而不能解决社会的现实问题，并且又不允许其他方法补救，或无其他方法补救时，那么再处理这一不能解决的社会问题是徒劳且有害的。因为在刑法典中根本不可能找到合理的处理方法，或机械的适用不合理的处理方法，为此法律就要付出巨大的代价，使此问题在现有法律状况下悬而未决，或不合理处理。
（2）限制自由裁量权导致确定性成本。罪刑法定要求限制自由裁量权，但绝不消灭，这是司法运作性质所决定的。贝卡里亚极力倡导限制法官的权力，他认为“只有法律才能为犯罪规定刑罚……任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚……他的判决是对具体事实做出单纯的肯定或否定。” 所以，在他看来法官是根本没有权力解释法律，法官唯一可做的是：依据法律之严格规定对公民的行为作出是否符合法律的判断，从而得出这样的结论：有罪或无罪。即法官在断案时只用一个简单的三段论“大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。” 这种绝对地限制自由裁量权的罪刑法定主义抹杀了法官的正义性，是对法官人性恶的最终肯定和扩大以及对法官人格的极不信任。虽然贝卡里亚看到了严格罪刑法定的弊端，但在他看来，由此产生的危害与法官擅断可能带来的危害则要小的多，“严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的问句作出必要的修改，为力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。” 所以“法律的精神需要探询再没有比这更危险的公理了。”
然而这种欲用严格的法定主义消灭人性弱点的梦想最终是不可能实现的。固然判决是依据法律和案件事实作出的评判，但作为评判者的法官无论如何不能摆脱作为人而固有的弱点，所以判决无论如何都受到法官自身条件的影响以及外界条件通过对法官的刺激而发生作用。当法官审判个别案件时，法官首先想到的是个案的正义性处理，然而罪刑法定则要求法官在刑法典中寻找代表社会正义的法律依据。当他找到时，这种普遍适用的法律却对此案可能并不适用；当他没找到时，他只能宣告“无罪”，借口仅仅是法律没有明确规定，而全然不顾被迫放弃的“我”的能动性和个别正义。这样机械地死板地执行法律，有悖于正义。
所以，法律“就得在实施上具有伸缩性，因为他们将会遇到各不相同的局面。如果我们执行法律时一成不变，我们就要陷入进退维谷之中，有时侯会造成非常不公平的现象。” 因此“如果某一法规赖以为条件的社会情势、习俗和一般态度自该法规通过之时起已发生了一种显著的实质性或明确的变化” 那么法官应毫不犹豫地作出不同于法律规定的判决，以此减少限制自由裁量权会带来的代价。
（3）无溯及力成本。无溯及力又称不溯及既往，即法律不得追究法律颁布之前已实施完的行为的责任，这是罪刑法定的必然要求。因为人们无法保证自己的行为不在未来被规定为犯罪。不得溯及既往有三种情况：一、在新刑法典中规定为罪刑的行为，在旧刑法中没有规定，而行为在新刑法生效前已实施的，法官不得援引新刑法的规定来处罚该行为。二、行为在旧刑法中规定为犯罪，新刑法中却无规定，行为发生在旧刑法有效期内，由于没有及时追诉在新刑法生效后（旧刑法失效）不得再予追究。三、行为在旧刑法中规定为犯罪在新刑法中也规定为犯罪的，但行为发生在旧刑法存在期间由于没有及时追诉，新刑法生效后（旧刑法失效）也不得再予追究。对第一种情况好象并无多大争议，但如果昨天发生的行为符合今天颁布的法律规定的犯罪构成时，司法官员是否也只能作出无罪判决呢，而仅仅因为行为发生在昨天而法律刚刚颁布？对于第二和第三种情况，与刑罚的及时性有关，当刑罚没有及时追诉并且再严格地适用不得溯及既往原则时无疑是告诉罪犯：只要你有本事逃脱追诉，总有一天你可以不被追究责任。固然这是保障公民权利的体现但却丧失了社会正义。所以一般国家刑法典都规定为有限的溯及既往以及相关的时效制度以补救罪刑法定可能带来的代价。

三、罪刑法定的补救

诉辩交易简述

芦志锋（上海市金石律师事务所律师）



诉辩交易在美国的起源和发展

法史学家劳伦斯?M?弗里德曼（Lawrence M.Friedman）认为：本意上的诉辩交易至少于100多年前就在美国出现了。早在一个世纪以前，公诉人就愿意通过交易的方式说服被告承认犯了某种罪行以了结他们没有多大把握打赢的官司。并且，尽管在交易过程中法官不扮演积极角色，但是他们确确实实是同意进行交易的，法官巴不得控辩双方请求进行交易，他们极少反对。一般地说，法官会对这种诉辩交易制度中任何不合理、不一致的现象视而不见。
不仅如此，弗里德曼甚至还指出：“默示的诉辩交易”历史可能更为悠久。所谓“默示的诉辩交易”是指不发生真正的交易，但被告确实意识到如果他作有罪的答辩会有好果子吃。许多被告作有罪答辩后的确也得到了某种“奖赏”，或至少避免了审判可能会给他们带来的较重的刑罚。在公诉人和法官对此都心照不宣的情形下，辩护律师会传话给他们的当事人。这样，尽管双方未就“交易”交换过任何口头意见，但罪犯通过伏罪确实达成了某种交易。弗里德曼认为，这种情况现在也经常发生并已经持续了很长一段时间。但是，他也承认很难找到历史事实来证明这一点。默示的诉辩交易靠的是被告之间流传的谣言和法官当时的思想状态，而这二者都是很难系统地加以表示的。
而在如今的美国，诉辩交易已经占据了刑事诉讼的主要舞台。获得了辩护律师帮助的被告人已经不再仅仅依赖“默契”，而是更多地依靠直率的谈判来获得从轻处罚。选择陪审团审理的比例在逐渐下降。
不过从70年代起，在美国的许多地方，公众都对诉辩交易表示了强烈的不满。在公众看来，诉辩交易是在出卖正义，有些被告钻了法院积案过多和软骨头的公诉人的空子，没有得到其应受的惩罚。但是，刑事审判人员却认为诉辩交易是操作上必要的制度，原因很简单：没有足够的资源审判所有的案件。为了协调公众和司法机关在诉辩交易中的矛盾，州和联邦政府希望通过进一步完善立法，以改进实践中诉辩交易存在的杂乱无章、随意性和不可预测性等弊端。
例如：1980年加州选民通过了第八提议，即“受害者权利法案”，其中规定了对重罪案件的诉辩交易实行限制。此外，1984年的《量刑改革法案》建立了美国量刑委员会，并赋予其权力解决和纠正联邦法官在给罪犯量刑的过程中，量刑标准缺乏统一性、比例性、确定性，以及量刑原则和目的缺乏一致性等方面的问题。该委员会制定和实施了一套统一的《量刑指南》，所有联邦法官在给各个罪犯量刑时必须使用《量刑指南》。《量刑指南》的出现并非削弱了而是进一步规范了诉辩交易在诉讼中的运用。《量刑指南》规定：如果被告“承担责任”并同意作有罪答辩，就能得到减刑的回报。此外，《量刑指南》还提供两种可供选择的诉辩交易安排：一种是由法官掌握最终量刑的灵活度；另一种是法官要么接受要么反对全部交易内容，包括量刑。
尽管时常受到批评，但是在美国诉辩交易已经被普遍接受，成为刑事审判制度的主要组成部分。经过历史演变，当代美国的诉辩交易有其新的特点。对此，最高法院解释到：“这种过去暗中进行的做法得到公开承认，使本法院认识到诉辩交易谈判中律师的重要性；做公开记录以表明诉辩交易是有意的、自愿的交易的必要性；以及要求公诉人履行其在诉辩交易所作的承诺的必要性。”此外，虽然诉辩交易是刑事法学上的问题，但是其在性质上是合同，必须用合同法的标准来衡量，这一点已经得到证实。


诉辩交易制度在其他西方国家的实施情况（法国、意大利）

发源于美国的诉辩交易制度，不仅在美国国内得到发展而成为美国刑事诉讼的重要组成部分，而且有情况表明，在其他的国家也可能存在类似的情形，只不过在表现形式上略有差异罢了。
1989年10月24日正式生效的新《意大利刑事诉讼法典》第444条至448条规定了“依当事人的要求适用刑罚”的制度。这一制度出台后被人们称为“意大利式的诉辩交易”。和美国的诉辩交易不同，意大利式的诉辩交易没有将被告人作有罪答辩作为诉辩交易的前提条件，因为意大利新刑事诉讼法典的起草者担心，以承认有罪为前提的诉辩交易会损害意大利宪法所保证的对所有被告人实行无罪推定这一原则。此外，意大利式的诉辩交易还有如下特点：
1、检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易；
2、最高减刑幅度为法定刑的三分之一并且最终判刑不得超过两年有期徒刑或拘役；
3、即使检察官不同意，被告人仍然可以要求法官减刑三分之一。
作为传统的大陆法系国家，法国一直禁止诉辩交易。直到今天，法国的理论界仍然坚持认为：公诉权属于社会，检察机关仅仅是提起并进行公诉，而不能对公诉权进行处分，因此，检察机关无权与被告人进行交易，无权要求被告人向国库或受害人支付一定数额的金钱，即停止对犯罪人进行追诉，所以，原则上法国是禁止诉辩交易的。
不过，在原则之外，例外的情形总是存在的。首先，在法律有明文规定的情况下，行政部门与犯罪人之间进行的交易可以使公诉权消灭。这种情况存在于行政部门经授权进行公诉的情形，例如：间接税征管部门、海关管理部门、林木水道管理部门可以与犯罪人进行这种和解。此外，在民用航空方面的某些特定的轻罪、经济犯罪案件以及在因违反交通管理之违警罪而必须罚金等场合，公共权利机关与犯罪人之间的交易也可以使公诉权消灭。

对诉辩交易现象的分析

无论是美国典型的诉辩交易还是意大利的“依当事人的要求适用刑罚”的制度，或者法国的范围有限的诉辩交易，其本质上都体现出一种观念：国家对于已经认罪的犯罪人——尽管这种认罪是有限度的，可以部分地放弃公诉的请求，以实现缩减程序上的消耗和节约有限的司法资源的目的。但是，由于诉辩交易在事实上导致的罪刑不符，以及重罪轻处等后果，其在理论上始终是一项遭人非议的制度。对此我们应如何看待呢？
首先，我们无法回避的问题是——刑事诉讼的目的是什么？依大多数人通常的直觉，刑事诉讼的首要目的无非在于：惩罚犯罪人，迫使其罪有应得。但是，直觉往往会掩盖事物的本质问题——即刑事诉讼与民事诉讼的差别问题。在大多数情况下，我们可以通过民事诉讼恢复被侵害的权利——这也是民事诉讼的基本功能。但是，在刑事领域，无论我们对犯罪人科以何种程度的刑罚，被犯罪行为所侵犯的利益——生命、财产、公众利益往往是无法恢复的。尽管我们还是需要刑事诉讼制度，因为如果没有刑罚的震慑，就无法抑制犯罪的心理，但是这种需要与我们对民事程序的倚赖却是大不相同的。刑罚与刑事诉讼的功能在于其本身所具有的威慑力，而权利与民事诉讼的功能在于其能最终能否得以兑现。因此，诉讼的结果是民事诉讼的目标但却不是刑事诉讼所追求的。
其次，有些人可能会认为诉辩交易的存在减轻了刑罚的威慑力，因此会纵容犯罪行为的滋长。但是，我们应当看到，犯罪本身是一种社会现象，其存在的背后往往都有复杂的社会背景。消除犯罪的根本方法是消除滋生犯罪的社会背景。刑罚的存在往往只能起到有限的震慑作用。在此举一个简单的例子：我国《刑法》所规定的对贪污、贿赂等犯罪的惩罚不可谓不严厉，但是近年来国家机关工作人员的腐败现象却有不断滋长的势头。这种现象的存在和不断扩大，已经迫使我们开始在刑罚之外，从制度本身去寻找医治腐败的方法，即“从源头上寻找腐败的原因，从源头上抑制腐败的滋长。”
再次，有限的司法资源相对于大量存在的犯罪行为而言永远都是有限的。事实上，国家投入的司法资源再多，也无法满足追索犯罪的实际需要。因为，相对于某一犯罪的个人，或者某一犯罪行为，国家相应的司法资源的投入往往要达数倍甚至数十倍。即使再富裕的政府，如美国政府，也无法承受如此巨量的司法资源的投入。
既然刑罚本身对于恢复被犯罪所破坏的社会关系的作用是有限的，对于消灭犯罪现象的作用也是有限的，而且国家也不可能为此无限制的投入大量资源，那么诉辩交易的出现就不足为怪，甚至是一种实际的需要了。

中国式的诉辩交易——刑事诉讼简易程序

尽管我国在立法上从来没有公开承认过诉辩交易的存在，但是诚如梅因所言“在进步社会中，社会需要和社会的意见常常是或多或少走在法律前面。我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而社会是进步的，人民幸福的或大或小，完全决定于缺口缩小的快慢程度。”而为了使法律和社会相协调，不同程度的“法律拟制”在每个社会中都是客观存在的——关于“法律拟制”，梅因认为，“法律拟制”是用以表示掩盖、或目的在于掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有被改变，但是其运用规则已经发生了变化。
那么，在我国的刑事诉讼领域，是否也存在所谓的“法律拟制”呢？我国《刑事诉讼法》第一百七十四条规定：人民法院对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分，人民检察院建议或者同意适用简易程序的……可以适用简易程序，由审判员一人独任审判。对于上述规定正确的合乎逻辑的理解应当是：上述规定是我国刑事诉讼中适用简易程序的条件之一。但是有意思的是，从相反的角度出发，上述规定也可以被理解为“既然适用了简易程序，那么本案的量刑最多也不会超过三年。”而事实上，这往往就为控辩双方打开了方便之门——如果被告人所面临的指控不是很严重（当然也不能是非常轻微的），而检察官的证据又不是非常充分的情况下，与其双方为了一个不可预期的判决结果在法庭上争论不休，不如达成一笔交易，被告人部分地放弃辩护的权利（否则如何谈得上“事实清楚、证据充分”），检察官则建议法庭适用简易程序审理。而法官往往也乐于如此。因为与为了一个有激烈争议的案件大伤脑筋相比，适用简易程序审理无疑有诱惑力的。而且适用简易程序审理的案件上诉的可能性也很小。相反的，如果是一个“有争议的案件”上诉和改判的风险就大了。这对于面临“错案追究制”以及讲究“业绩”、“工作能力”的中国法官而言，又是多么大的诱惑呀！
因此，尽管我国没有被公开承认的诉辩交易，但是被“拟制”的诉辩交易却不在少数。如今，再讨论是否有必要在我国实行诉辩交易制度已经没有多少意义，当前我们应当考虑如何规范诉辩交易的行为，或者说如何规范我国刑事简易程序中存在的事实上的诉辩交易行为。

1、参见：宋冰编《程序、正义与现代化》，中国政法大学出版社1998年12月第一次印刷，430—438。
2、参见：程味秋著《〈意大利刑事诉讼法典〉简介》一文，载于黄风译：《意大利刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1994年11月第1次印刷，7—8。
3、参见：[法]卡斯东.斯特法尼、乔治.勒瓦索、贝尔纳.布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》（上），中国政法大学出版社1999年1月第1版，150—152。
4、参见：[英]梅因著：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年7月北京第5次印刷，15—16。