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毒品犯罪定性若干争议问题研究/卢前

时间:2024-06-16 15:50:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8541
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  摘 要: 由于对毒品犯罪的立法存在一定的缺陷,在司法实践中对毒品案件存在很多争议。本文认为对《刑法》第347条的罪数选择认为应对主行为定罪而不应按数行为定罪;动态的非法持有毒品并非都构成运输毒品罪,应从行为人的犯罪目的来进行判断;非法持有毒品罪与窝藏毒品罪量刑不合理。

  
  毒品犯罪是指违反禁毒法规,破坏毒品管制活动,具有一种的社会危害性,依法应受刑罚处罚的行为。随着毒品犯罪的发展及蔓延,最高人民法院、最高人民检察院和公安部等相关机关部门相继出台了一系列规范毒品犯罪的法律文件,对毒品犯罪法律适用中的一些争议问题进行了说明与澄清,但在司法实践中,对于毒品犯罪的定性,还存在一些争议,致使有时会适用法律错误,不能正确地惩罚犯罪,导致法律适用公正性的丧失,影响法律的公信力。

  一、《刑法》第347条的罪名选择问题

  根据最高人民法院1994年《关于执行〈关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》(以下简称《解释》)确定了走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一新罪名,并明确指出,该罪名是选择罪名。凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的,即以该行为确定罪名; 凡实施了其中两种以上行为的,如运输、贩卖海洛因,则定为运输、贩卖毒品罪,不实行并罚。2008年最高人民法院《关于全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连纪要》)规定:“刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪。”依照该《解释》的精神,贩卖、运输毒品罪不是数罪名,而是选择罪名。所谓选择罪名是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂,反映出多种犯罪行为,既可以概括使用,又可以分解拆开使用的罪名。 虽然目前司法机关办理毒品案件罪名选择时均按照该规定执行,但是笔者认为,该规定存在不合理之处:在该规定中,没有考虑相关行为之间的牵连关系,而一概认定为有几个行为方式就认定几个,虽然从选择性罪名的处理原则看是一罪,但是,真正到量刑阶段,行为人实施的是一个行为还是几个行为,对行为人就具有直接的影响。司法实践中,贩卖毒品与运输毒品是走私、贩卖、运输、制造毒品罪中联系最为紧密的两种行为,因而最容易引发罪名及罪数认定的争议。目前,争议最为集中的应是行为人在贩卖毒品过程中,自己运输毒品、或者雇佣他人运输毒品的行为是否有必要再将运输毒品罪单独列出来的问题。

  目前大部分国家将运输毒品的行为归入走私毒品、贩卖毒品或非法持有毒品的行为予以惩处,并没有作为单独的一个罪名加以规定。 而我国刑法则将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列规定,这就不可避免地使它们在认定上存在冲突与重合。司法实践中,目前比较常见且争议较大的情形是,行为人为了贩卖毒品而自己或者雇佣他人进行运输的,是否有必要认定为贩卖、运输毒品罪?对此,笔者认为在贩卖毒品过程中运输毒品的,对于贩卖毒品者而言,运输毒品行为不具有独立的形态,只是走私、贩卖、制造毒品行为的前提或后续行为。对此,直接认定为贩卖毒品罪即可,没有必要再将该行为定罪。同样,走私毒品从境外进入国内,行为人继续实施运输毒品的行为,如果按照《大连纪要》的规定,就必须认定行为人的行为构成走私、运输毒品罪。但走私毒品行为实际上也属于运输毒品的范畴,只是运输地域上具有特殊性,因此,走私毒品罪是特殊的运输毒品罪。既然走私行为本身即已包括在运输毒品罪中,属于运输范畴,那么实施完走私后的继续运输行为就没有必要再单独定运输毒品罪,而应直接认定走私毒品罪较妥。

  二、运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议

  对于毒品案件定性目前最大的争议,存在于运输毒品罪与非法持有毒品罪之间,特别是对动态持有毒品的犯罪是否构成运输毒品罪的争议最大。

  (一)非法持有毒品罪与贩卖、运输毒品等罪之关系

  一般来讲,非法持有毒品罪是走私、贩卖、运输、制造毒品罪的堵截性规定,即当行为人的走私、贩卖、运输、制造毒品行为的主观目的无法查明的时候,往往就会保底性地追究其非法持有毒品罪的刑事责任。当然,这必须以行为符合非法持有毒品罪的犯罪构成为条件。行为人在走私、贩卖、运输、制造毒品的过程中,必然存在非法持有毒品的行为,根据罪数形态相关理论,这属于典型的吸收犯,对于其非法持有毒品的行为,没有追究刑事责任的必要,以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处即可。 《解释》和《大连纪要》均作了原则性的说明。《解释》规定:根据已查获的证据,不能认定非法持有较大数量毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,才构成非法持有毒品罪。如果有证据证明非法持有毒品是为了进行走私、贩卖、运输或者窝藏毒品犯罪的,则应定走私、贩卖、运输或者窝藏毒品罪。《解释》规定,所谓“持有”,是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。所谓“运输”,指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。法律设立非法持有毒品罪,对于那些客观上非法持有了一定数量的毒品,但是却因没有证据证明行为人利用该毒品实施了或者将要实施其它犯罪的行为予以刑事归责提供了法律依据。《大连纪要》规定:“对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为,但相应证据只能认定其中一种或者几种行为,认定其他行为的证据不够确实充分的,则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品,认定贩卖的证据不够确实充分的,则只定运输毒品罪。以上司法解释及纪要的要点在于如果有证据证明非法持有毒品已经实施了走私、贩卖、运输、制造等犯罪行为,按相应的罪名定罪;如果尚未或没有证据证明实施了其他犯罪行为,即仅有非法持有毒品的行为,此时应分析行为人的主观目的,如果有证据证明非法持有毒品的主观目的是为了进行走私、贩卖、运输、窝藏等毒品犯罪,按相应的罪名定罪,如果没有或者不能查证有其他毒品犯罪目的,定非法持有毒品罪。

  (二)运输毒品罪与非法持有毒品罪之争议

  2000年最高人民法院《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下简称《南宁纪要》)规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的,如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为,一般不应定罪处罚,但查获的毒品数量较大的,应当以非法持有毒品罪定罪;毒品数量未超过刑法第348规定的数量最低标准的,不定罪处罚。”2008年《大连纪要》规定:“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的,如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为,毒品数量未超过刑法第348条规定的最低数量标准的,一般不定罪处罚;查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要的理解与适用》(下简称《“大连纪要”的理解与适用》)认为:“如果其被查获毒品数量较大,达到刑法第348条规定的最低数量标准的,应当以非法持有毒品罪定罪处罚;如果吸毒者在运输毒品过程中被当场查获,毒品数量大,明显超出其个人正常吸食量的,可以运输毒品罪定罪处罚。”

  在司法实践中,对吸毒者在运输毒品过程中被查获,没有证据证明其实施了其他毒品犯罪行为,是定非法持有毒品罪,还是运输毒品罪,仍然存在不同意见。从《南宁纪要》到《大连纪要》作出了不同的规定,《南宁纪要》对于被查获数量较大的没有证据证明行为人实施其他毒品犯罪的,认定其构成非法持有毒品罪;《大连纪要》认为“查获毒品数量达到较大以上的,应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”,也就是查获相当于10克海洛因或其他毒品以上的毒品的,可以认定运输、非法持有毒品等罪名;《“大连纪要”的理解与适用》认为:数量较大以上的应定非法持有毒品罪;如果在运输过程中被当场查获,数量大,明显超出其个人的正常吸食量的,定运输毒品罪。

  笔者认为,《南宁纪要》与《大连纪要》对此类案件的规定相比较,侦查机关取证与司法机关对行为人定罪相对容易,实际操作性也强;而《大连纪要》的“应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚”表述,司法实践中并不容易操作,以致《“大连纪要”的理解与适用》对此进行了扩大性的解释,一方面认为数量较大认定为非法持有毒品,这本身与《大连纪要》的规定是相反的,更加使人难以理解的是“数量大”究竟为之多少、“明显超出其个人的正常吸食量”中正常吸食量以多少为标准?因为数量多少为之大没有明文规定,正常的吸食量也因人而异,所以《大连纪要》与该《理解与适用》反而让该类案件变得更有争议,也造成了各地执法不一的乱象。

  司法实践中,对查获吸毒者在运输途中被查获数量较大毒品该类案件在定罪上基本分三种情况,一是认为的只要是查获数量较大以上,尽管数量大,只要不能证明其有贩卖等其他毒品犯罪行为的,依照主、客观统一的原则,应认定为非法持有毒品罪而不认定运输毒品罪;二是认为查获毒品数量达到较大以上的,只是在运输途中,都应该以实际行为定运输毒品罪;三是将数量大进行量化确定,如50克海洛英或折算等同的其他毒品,50克以下的以非法持有毒品罪,超过50克的以运输毒品罪定罪。笔者认为,对此有权解释机关应作明确表述,不应由各地因自行理解的不同而造成实际执法的不同。

  (三)动态非法持有毒品行为是否应定运输毒品罪

  多数情况下,许多毒品犯罪都是以非法持有毒品为外在表现形式,走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为必然以持有或掌控一定数量的毒品为前提或结果,所以它们之间往往存在着行为形式上的涵盖关系。就非法持有毒品而言,我国刑法理论一般认为,“持有”既可以是静态的,也可是移动状态的, 尤其是动态非法持有毒品和运输毒品两者在客观方面常常有许多重合和相似之处,极易混淆。对于上述运输毒品和非法持有毒品之间争议,其核心问题在于动态持有毒品是否就等于运输毒品,即由行为人客观方面的运输状态能否推定其主观方面的运输故意。举个简单的事例,一名吸毒者乘车去外地旅游,为了在外地也能吸食到毒品,其携带了10克海洛英,那么其在交通工具上被查获,是否能认定其构成了运输毒品罪?

  笔者认为,动态持有毒品绝对不能等同于运输毒品。理由分述如下:

  首先,非法持有毒品罪的犯罪构成并不排除动态持有这种形态的存在,行为人持有毒品在主观方面的不确定性是非法持有毒品罪成立的必要条件,也是和运输毒品罪相区分的重要标志。刑法确定非法持有毒品罪的目的是为了在没有确凿证据证明行为人具有走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪故意的情况下,为更有利打击毒品犯罪行为而使用的一种补漏性罪名。非法持有毒品罪是毒品犯罪中较为特殊的犯罪形式,在犯罪构成上对行为人主观故意的内容要求较低,在一定程度上包含了客观归罪的成分,也体现了“疑案从轻”的原则。《解释》规定,所谓“持有”,是指占有、携有、藏有或者以其他方式持有毒品的行为。一般情况下,非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如在火车上、飞机上查获到毒品,但无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品等情形。是不是只要实施了“运输”行为,即动态持有毒品就一定构成运输毒品罪呢?回答应该是否定的。首先要认定运输毒品罪,就必须查明行为人为何运输毒品、为谁运输毒品,企图把毒品运送给何地何人;第二、在涉案罪犯不能提供有效证据证明自己没有运输毒品主观故意的情况下,即认定其犯有运输毒品罪是典型的有罪推定;第三、运输毒品罪的“运输”具有特殊的刑法含义,《解释》规定,“运输”是一种非法运送行为。笔者认为,对于刑法规定的运输毒品罪的“运输”应当作限制性认识,不能简单地从字面含义进行理解,仅就毒品的位移就视为“运输”毒品。即只有为了贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品,或者为了帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品而将毒品从甲地带至乙地的行为才能成为刑法所称的“运输”,不能认为凡是在运输工具上或候车场所上携带毒品都是运输毒品,也不能以起获毒品是否在运输环节来划线。事实上,动态非法持有毒品和运输毒品在客观方面虽都存在使毒品产生位移的特征,但行为人的主观目的和意图是不尽同的,这正是我们区分动态非法持有毒品和运输毒品的重要标尺。

  承认运输毒品罪的“运输”具有目的性这一特殊刑法含义,才能有效解决对于动态持有毒品行为的定性困惑,消除“案同罚不同”的司法尴尬。也容易解释多年来铁路法院对在行驶途中的火车上所查获的毒品案件,哪怕是行为人携带数量较大以上的毒品,在没有证据证实行为人是为了自己或帮助他人贩卖、走私毒品或以其它方式扩散毒品的情况下,此类案件绝大多数的判决都是认定为非法持有毒品罪而非运输毒品罪。

  三、非法持有毒品罪与窝藏毒品罪之争议

  《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪,从内涵上理解“窝藏”实际是一种持有行为,从刑法条文的表述来看,为犯罪分子“窝藏”毒品体现出比“持有”毒品更明显的犯罪意图,但是窝藏行为却处罚则较轻。《刑法》第348条对非法持有毒品数量的量刑幅度,包括处以有期徒刑,最高徒刑为无期徒刑且并处罚金,而《刑法》第349条规定窝藏毒品、毒赃罪的刑罚是管制、拘役、有期徒刑,最高刑为10年有期徒刑。

  问题是,窝藏毒品、毒赃罪的最高法定刑低于非法持有毒品罪,可能导致当司法机关没有确凿的证据证明行为人主观上有窝藏毒品行为,就有可能出现“疑罪从重”的现象。一方面有可能司法机关客观上无法获取行为人为犯罪分子窝藏毒品等证据而只能认定非法持有毒品,另一方面也有可能司法机关有意不去调查行为人是否有为犯罪分子窝藏毒品的主观目的,而直接认定行为人构成非法持有毒品罪,因而也造成窝藏毒品、毒赃罪在司法实践中比较少见,而绝大多数此类案件均按非法持有毒品定罪处罚。我国《刑事诉讼法》明确规定,当一犯罪行为无法证实其构成此罪时,采取“疑罪从无、疑罪从轻”原则处理,在处理窝藏毒品、毒赃罪与非法持有毒品罪之间的刑罚时正好与“疑罪从无、疑罪从轻”原则是背道而驰的。根据刑法原理,下游犯罪的法定刑设置应该低于上游犯罪的法定刑,非法持有毒品罪是窝藏毒品罪的下游犯罪,但是非法持有毒品罪的法定刑的最高刑为无期徒刑,附加刑要求并处罚金,而窝藏毒品罪的最高法定刑为10 年且无附加刑,从二者的法定刑设置看是与上述原理相悖。

  因此,笔者认为,应将非法持有毒品罪的法定刑降低到窝藏毒品罪之下或将窝藏毒品、毒赃罪的法定刑提高至非法持有毒品罪之上。通过刑法修正案的方式对非法持有毒品罪或窝藏毒品、毒赃罪的法定刑进行修改且规定持有毒品数量的最高限额,使其更有利于查法行为人是单纯是非法持有毒品还是为犯罪分子窝藏毒品,从而更有力地打击毒品犯罪。


  卢前:广西壮族自治区北海市人民检察院公诉科副科长。

关于印发《建设银行房地产信贷部管理暂行规定》的通知

中国建设银行


关于印发《建设银行房地产信贷部管理暂行规定》的通知
1991年7月23日,中国人民建设银行

建设银行各省、自治区、直辖市分行,计划单列市分行:
现将《建设银行房地产信贷部管理暂行规定》印发给你们,请认真贯彻执行,并将执行中的问题及时报告总行房地产信贷部。

附件:建设银行房地产信贷部管理暂行规定

第一章 总 则
第一条 根据国务院《关于在全国城镇分期分批推行住房制度改革食施方案的通知》(国发[1988]11号)的精神,为支持住房制度改革,办好房改金融业务,加强对房地产信贷部的管理,特制定本规定。
第二条 建设银行各分行、地(市)支行、县支行、受当地政府委托承办房改金融业务的,经人民银行批准后设立房地产信贷部,办理房改金融业务。
第三条 房地产信贷部的任务是贯彻国家腾方针政策,筹集和融通住房资金,促进住房资金的良性循环。

第二章 组织机构
第四条 房地产信贷部实行单独核算,自主经营,自负盈亏,自求平衡,单独缴税的管理体制。
第五条 房地产信贷部是建设银行的内部机构。省、自治区分行房地产信贷部,一般应与建经处合署办公,设专人管理房地产信贷部,可与建经处(科、股)合署办公,也可单设机构。各级行房地产信贷部的结算、存款、贷款、债券等具体业务应通过各行所属机构办理。

第三章 经营管理
第六条 房地产信贷部的业务范围是:
一、办理房租结算业务:
二、办理住房券的印制、发放、承兑和结算业务;
三、协助有关部门筹集和建立城市、企事业单位、居民个人三级住房基金(包括住房公积金),并负责管理与监督使用;
四、代理产权单位收缴出售公有住房的资金及住房租赁保证金;
五、办理单位、个人集资建房和住房合作社存款;
六、办理城镇居民个人住房储蓄存款;
七、办理房产管理系统有关住房资金的存款;
八、办理集资建房和住房合作社贷款。单位最高贷款额不超过存款额的30%,个人贷款按住房储蓄贷款办理;
九、办理城镇居民个人购建住房贷款;
十、办理房产管理系统的流动资金贷款维修住房贷款;
十一、输房改委托贷款;
十二、代理发行住房建设债券;
十三、提供有关房改金融方面的咨询服务;
十四、办理其他有关房改的金融业务。
第七条 房改金融信贷计划在建设银行信贷计划之外单独编制和考核,各行要根据本地区房改进展情况和总行要求编制本地区年度房改金融信贷计划。房地产信贷都要在上级行核定的信贷计划规模之内,按照房改资金自求平衡的原则发放贷款。
第八条 房地产信贷部发放的各类贷款,除个人购建住宅贷款和集资建房贷款可由省、地市级行自行制定贷款办法外,其余贷款均应执行总行制定的贷款办法。
第九条 房地产信贷部与建设银行建立同业往来关系,房地产信贷部的资金存入建设银行,建设银行按专业银行在人民银行的备付金存款利率计付利息。

第四章 财务管理
第十条 房地产信贷部按照国发(1988)11号文件的要求实行单独核算,并与建设银行财务核算分开。
第十一条 凡当地房改尚未起步的,房地产信贷部不实行单独核算。
第十二条 办理房改金融业务的业务费及管理费等各项费用支出,由各行按上级行核定的综合费用率标准列入经营成本。
第十三条 各市县行所属网点输房改金融业务的费用,每季结算一次,计入房地产信贷部的经营成本。计费标准为:存款业务按月平均余额的5‰计算;贷款业务按贷款利息收入的3%计算。
每季存款 Σ(月初余额+月末余额)×(1/2)
月平均余额=━━━━━━━━━━━━━━━━━━
3
第十四条 房地产信贷部应参照建设银行《财务管理制度》和《固定资产管理办法》进行财务管理和固定资产管理。按照建设银行《房地产信贷部会计核算办法》进行核算。并按期向上级行房地产信贷部报送各类报表。
第十五条 房地产信贷部应按照财政部《关于国家专业银行建立贷款呆帐准备金的暂行规定》建立贷款呆帐准备金,呆帐准备金按各类贷款年初余额的2‰计算提取。
第十六条 房地产信贷部应在当地办理税务登记,并照章纳税。凡经地方政府或有权机关批准减免税的,应将减免税部分全额转作城市(县、镇)住房基金。
第十七条 房地产信贷部税后利润或地方政府确定留给房地产信贷部的留利,应报经当地财政部门批准建立信贷基金,生产发展基金,职工福利基金、职工奖励基金。

第五章 附 则
第十八条 各省、自治区、直辖市分行可结合本地区实际情况,制定补充规定或实施细则,报总行备案。
第十九条 本规定自公布之日起施行,总行(88)建总房字第3号《中国人民建设银行办理房改金融业务的暂行规定》同时废止。

附:关于《建设银行房地产信贷部管理暂行规定》的说明
随着住房制度改革在全国较大范围的展开,总行于1988年4月印发的《中国人民建设银行办理房改金融业务的暂行规定》已不能适应我行房改金融业务工作的需要,为此,我们拟定了《建设银行房地产信贷部管理暂行规定》,现就暂行规定的有关内容作一简要说明。
一、根据人民银行总行的要求,设立房地产信贷部需经人民银行批准,因此在第二条中列入这项内容,但各省级行是管理行不办理具体业务,只是在行内设立房地产信贷处,不需经人民银行批准。
二、关于房地产信贷部的业务范围
1.因住房储蓄存贷款是与房改紧密相关的业务,因此本规定把城镇居民个人住房储蓄存贷款纳入了房地产信贷部的业务范围,但这并不是把建设银行的住宅储蓄存贷款业务划归房地产信贷部,今后建行和信贷部都可开办此项业务,为了避免开展业务时发生矛盾,各行今后还可进行具体分工。
2.业务范围中提到的房产管理系统有关住房资金的存款,是指房管局系统的房租、房屋修缮费、供暖、供气等,这部分资金房改后要转化为住房基金,也是房地产信贷部的吸存重点之一。房管局系统的资金存入房地产信贷部后,信贷部有责任对其发放必要的流动资金贷款和维修住房贷款。
3.业务范围中规定对集资建房单位和住房合作社的贷款不得超过存款额的30%,是为了对单位的建房贷款加以限制。而以集资建房单位或住房合作社统贷,由个人分期还贷的不受此限制,这部分贷款可比照个人住宅贷款办法办理。
三、对房改起步的理解问题,凡是进行了诸如出售公房、收取租赁保证金、组织集资建房等单项改革的,均属房改起步的范畴。
四、各县、市行所属网点办理房改金融业务的手续费计费标准,系参照中国人民银行、中国银行、中国人民建设银行银发[1988]329号“关于办理委托业务和资金划拨业务收取手续费、邮电费问题的通知”制定的。



云南省建筑市场管理条例

云南省人大常委会


云南省建筑市场管理条例
云南省人大常委会


(1995年7月21日云南省第八届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 1995年7月21日公布 1995年10月1日起施行)

目 录

第一章 总 则
第二章 资质管理
第三章 发包管理
第四章 承包管理
第五章 中介服务管理
第六章 合同与定额管理
第七章 质量管理
第八章 法律责任
第九章 附 则

第一章 总 则
第一条 为加强建筑市场的管理,保护建筑经营活动当事人的合法权益,维护建筑市场的正常秩序,促进建筑业的健康发展,根据国家有关法律、法规的规定,结合云南实际,制定本条例。
第二条 凡在云南省行政区域内从事房屋建筑、土木工程、建筑安装、管线敷设、室内外建筑装饰等建设工程经营活动的发包方、承包方、中介服务机构以及从事涉及安全的建筑构配件生产的单位和个人,均应遵守本条例。
法律、法规另有规定的,从其规定。
第三条 本条例所称发包方,是指发包建设工程并承担工程价款支付责任的单位和个人;承包方,是指从事建设工程勘察、设计、施工、质量试验检测等经营活动的单位和个人;中介服务机构,是指从事建设工程监理、工程技术和造价咨询以及招标代理等经营活动的单位。
第四条 从事建筑经营活动,应当遵循公平竞争、合法交易和诚实信用的原则。
禁止分割、封锁和垄断建筑市场等不正当竞争行为。
第五条 省、地、州、市、县建设行政主管部门按照分级管理的原则负责建筑市场管理工作。其主要职责是:
(一)组织并监督实施国家及省有关建筑市场管理的法律、法规、规章和标准、规范;
(二)依照法定权限拟订建筑市场管理的规章和标准,制定有关的规范性文件;
(三)对从事建筑经营活动的单位和个人进行资质管理,开展培训,帮助提高业务素质;
(四)管理建设工程的报建、发包、承包及中介服务工作;
(五)管理建设工程的招标、投标、定额、质量监督以及安全生产、文明施工等工作;
(六)依法查处违反本条例的行为。
各级建设行政主管部门及其工作人员,应当认真履行职责,秉公办事,一视同仁,搞好服务,提高办事效率。
县级以上工商行政管理部门按照法律、法规规定的职责,对建筑市场的有关活动进行监督管理。

第二章 资质管理
第六条 从事建筑经营活动,必须向建设行政主管部门申请办理资质审查手续,并取得相应的资质证书。建设行政主管部门对申请资质的单位和个人应当提供必要的指导和服务。
第七条 发包方具备与工程项目管理相适应的机构或人员的,必须向项目立项批准机关的同级建设行政主管部门申请办理资质审查手续,并取得相应的工程项目管理资格证书,方能对该工程项目进行管理。
第八条 承包方、中介服务机构从事建筑经营活动,必须按规定向建设行政主管部门申请办理资质审查手续,取得相应的资质证书。
从事电梯、金属门窗、建筑机械、混凝土预制构件等涉及安全的建筑构配件生产的单位和个人,必须按规定向建设行政主管部门申请办理资质审查手续,取得相应的产品生产许可证书。
第九条 取得资质证书、生产许可证书的单位和个人,必须按证书所核准的范围从事业务活动。
禁止无证从事建筑经营活动。
第十条 各级建设行政主管部门在收到资质申请报告及有关材料后,应当在一个月以内予以答复,不得无故拖延。
第十一条 取得资质证书、生产许可证书的单位和个人,应当按照省建设行政主管部门规定的期限申请资质年检;逾期未年检的,资质证书自行失效。
第十二条 取得资质证书的单位,符合国家和省规定的资质升级条件的,可以向建设行政主管部门申请晋升资质等级;按照国家和省的规定应当降低资质等级的,由建设行政主管部门予以降级。
第十三条 取得资质证书的单位撤销、分立、合并时,应当到原资质审批部门办理资质证书注销手续;单位分立、合并的,应重新申请审定资质等级。
第十四条 本条例第八条、第九条规定的资质证书、生产许可证书除按规定应由国家制发的外,由省建设行政主管部门统一制发。
禁止伪造、涂改、转让、出借、出租资质证书、生产许可证书和设计图签。

第三章 发包管理
第十五条 建设工程实行报建制度。凡在我省行政区域内的建设工程,在立项批准后,必须按规定向建设行政主管部门办理报建手续。
第十六条 未办理报建手续的建设工程,发包方不得进行招标,建设行政主管部门不得核发《施工许可证》,承包方不得承接其勘察、设计和施工任务。
第十七条 凡在我省行政区域内的国有、集体投资或者参与投资的建设工程(含新建、改建、扩建),除国家和省人民政府另有规定的外,应当实行招标投标。
第十八条 发包方发包建设工程,应当选择具有符合工程要求相应资质的勘察、设计、施工承包单位。
第十九条 发包方或其代理人,可以将一个建设工程发包给一个总承包单位,也可以将其中的单位工程分别发包,但不得将一个单位工程肢解发包。
第二十条 发包方应当在建设工程开工前,按规定持有关批准文件向建设行政主管部门申领《施工许可证》。对手续齐全,符合规定的,建设行政主管部门应当在20天以内核发《施工许可证》,不得无故拖延。未取得《施工许可证》的,发包方不得指令施工。

第四章 承包管理
第二十一条 承包方承接建设工程任务,必须自行组织完成,不得以任何名义转包工程。
第二十二条 实行总承包的工程,总包单位可以将需要分包的工程分包给具有相应资质证书的单位。总包单位对工程的工期、质量、造价和保修向发包方全面负责。
第二十三条 任何地区、部门和单位都不得以任何理由垄断承包本地区、本行业建设工程。
设计单位不得强行指定建筑材料、建筑构配件或设备的生产厂家。
第二十四条 承包方在省内跨市、县承接建设工程业务,应持有关证明文件向工程所在地的县以上建设行政主管部门办理登记和资质验证手续,并向承包方所在地的县以上建设行政主管部门备案。
承包方出省承接建设工程业务,应经所在地建设行政主管部门审核后,向省建设行政主管部门申请办理外出承包工程证明。
第二十五条 省外承包单位进入我省承接建设工程业务,应持所在地省建设行政主管部门或者国务院有关主管部门出具的外出承包工程证明等有关证件,向省建设行政主管部门申请办理登记和资质验证手续,符合条件的发给入省承接建设工程业务许可证。

第五章 中介服务管理
第二十六条 建设工程实行监理制度。国家和省重点建设工程、重要的民用建设工程和地下工程、成片开发的住宅小区、县级以上人民政府确定的应当委托监理的工程以及发包方不具备工程项目管理条件,未取得项目管理资格证书的建设工程,应当委托有相应资质的监理机构进行监理

第二十七条 工程监理机构应当依据有关法律、法规、规章以及技术标准、设计文件、工程合同等对工程的工期、质量、造价等进行全过程监理,并向建设单位报告工程监理情况。
第二十八条 从事工程技术和造价咨询服务的单位,应当及时提供可靠的资料和信息。
第二十九条 从事招标代理的单位,应当执行国家和省有关建设工程招标投标的管理规定。
第三十条 因中介服务机构的过失对委托方造成损失的,中介服务机构应当依照有关规定承担赔偿责任。

第六章 合同与定额管理
第三十一条 从事建筑经营活动的发包方、承包方、中介服务机构之间应当依法签订书面合同。
建设工程合同应当按照国家和省规定的格式签订。
第三十二条 实行招投标的建设工程,合同约定的主要条件与中标承诺的条件必须一致。
同一建设工程的承包合同与监理委托合同的有关约定应当一致。
工程总承包单位将工程分包给其他承包单位,应与其签订分包合同。分包合同与总包合同的有关约定应当一致,有不一致的,以总包合同为准。
第三十三条 签订建设工程承包、分包合同,必须严格执行国家和省有关工期、价格、质量的规定,合理计价,合理确定工期,明确质量要求,不得附加不合理条件。
第三十四条 发生合同纠纷,当事人可以通过协商或者调解解决。当事人不愿通过协商、调解解决或者协商、调解不成的,可以向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院起诉。当事人没有在合同中订立仲裁条款,事后又没有达成书面仲裁协议的,可以向人民法院起诉。
第三十五条 建设工程造价实行统一管理。建设工程的招标标底、投标报价、承包合同价、工程结算价必须执行省建设行政主管部门制定的工程定额管理办法。

第七章 质量管理
第三十六条 建设工程实行质量监督制度。建设工程质量监督管理工作,由各级建设行政主管部门组织实施。
建设工程的勘察、设计应当执行国家有关标准和规范,保证质量,并按国家和省的规定报经审查。未经审查或者审查不合格的勘察、设计,不得交付施工。
建设部门工程质量监督机构必须按照国家颁布的勘察、设计、施工规范和验收评定标准及时进行验收和评定工程质量等级。未经建设部门工程质量监督机构质量验评或者验评不合格的工程,不得交付使用。
验评不合格的工程,由承包方返工至合格,费用由责任方承担。
第三十七条 禁止在工程建设中篡改设计、弄虚作假、偷工减料。
从事涉及安全的建筑构配件生产单位,不得向使用者提供不合格产品。
禁止在建设工程上使用不符合产品质量标准和设计要求的建筑材料、构配件和设备。
因建筑材料、构配件和设备质量不合格导致的工程质量缺陷,由其采购者和同意验收者承担责任。
第三十八条 建设工程竣工后,必须按设计文件、施工合同以及国家和省的有关规定、标准及时进行验收。未经验收或者验收不合格的,不得擅自使用。对不合格工程擅自验收并使用的,由责任人承担责任。
第三十九条 建筑产品质量经验评达到优良等级的,根据有关规定给予奖励。
第四十条 实行工程质量保修制度。工程通过验收后,承包方应当开具工程质量保修书。
工程自交付使用之日起算,土建工程保修期为一年;水、电安装工程保修期为半年;屋面防水工程保修期为三年。在保修期内,因勘察、设计、施工以及材料、构配件、设备原因造成工程质量缺陷的,由承包方负责维修,费用由责任方承担。

第八章 法律责任
第四十一条 违反本条例,有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门分别予以警告、责令限期改正、停止建设、没收非法所得,可并处建设工程造价5%以下的罚款,对直接责任人员处2000元以下的罚款:
(一)未按规定办理报建手续发包工程的;
(二)发包工程未按规定实行招标的;
(三)发包工程未按规定选择资质符合工程要求的勘察、设计、施工承包单位的;
(四)未按规定委托监理的;
(五)未取得《施工许可证》擅自施工的;
(六)将单位工程肢解发包的;
(七)擅自使用未经验收或验收不合格工程的。
第四十二条 违反本条例,有下列行为之一的,由县级以上建设行政主管部门分别予以警告、责令限期改正、停工、没收非法所得、降低资质等级、吊销资质证书可并处建设工程造价5%以下的罚款,对直接责任人员处10000元以下的罚款:
(一)无资质证书或者超越资质等级从事建设工程勘察、设计、施工的;
(二)无生产许可证书从事涉及安全的建筑构配件生产的;
(三)伪造、涂改、转让、出借、出租资质证书、生产许可证书和设计图签的;
(四)单位分立或合并后,未按规定重新申办资质证书而从事业务活动的;
(五)转包工程的;
(六)向使用者提供不合格的建筑构配件产品的;
(七)使用不符合产品质量标准和设计要求的建筑材料、构配件和设备的;
(八)强行指定建筑材料、构配件和设备生产厂家的;
(九)弄虚作假、偷工减料、篡改设计的。
第四十三条 建筑业中介服务机构违反本条例,无资质证书、超越资质等级从事中介服务业务,伪造、涂改、转让、出借、出租资质证书的,由县级以上建设行政主管部门分别予以责令限期改正,没收非法所得,降低资质等级,吊销资质证书,可并处该项业务收费总额50%-100
%的罚款,对直接责任人员处2000元以下的罚款。
第四十四条 罚款必须使用财政部门统一印制的专用凭证,罚没收入全部上缴同级财政。
第四十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定之日起15日内,向作出处罚决定机关的上一级机关申请复议;也可以直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第四十六条 违反本条例的行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十七条 建设工程竣工验收合格后,发包方未在规定时间内办理结算或支付工程价款的,应当承担违约责任。发包方不承担违约责任的,承包方可以依法向人民法院起诉。
第四十八条 建设行政主管部门和有关部门工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第九章 附 则
第四十九条 本条例具体应用的问题由省建设行政主管部门负责解释。
第五十条 本条例自1995年10月1日起施行。



1995年7月21日