您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

从“飞特族”反省后危机时代国企人力资源管理/张喜亮

时间:2024-07-13 05:25:10 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8803
下载地址: 点击此处下载
从“飞特族”反省后危机时代国企人力资源管理

张喜亮


  最近一个被称为“Freeter”的词语成为全球的焦点,国企人力资源管理开始受到冲击。
  “Freeter”译作汉语为“飞特族”。这是由英文free即“自由”和德文arbeiter即“工人”合并而成的词汇,这个构词法也表明了其全球化的特征,更反映了这个群体的价值观念。他们试图把生活和工作分开又融合,工作本身不是目的,他们的目的是追求更好的生活,他们把自由看得更加重要。那些刚刚走出校门的青年人,拒绝接受长期固定职业的工作,有些通过自己的特长做闲散的工作,有些甚至仍然在经济上对家庭还有暂时的依赖。
  在“干一行爱一行”思想教育下成长起来的人们的眼里,他们是一群游手好闲、不务正业、胸无大志、思想颓废而垮掉了的一代,然而,事实上他们却多怀有社会理想。“飞特族”的基本特征是具有高智商、高学历、高素质。“飞特族”的形成:有个人价值观的原因、有思想民主的原因,有科技进步的原因,有生产方式变革的原因,有其个人智慧的原因,或许还有经济全球化人口自由流动和经济危机中政府无力提供固定就业岗位的原因,等等。
  外国的“飞特族”大体分为两种类型:一是服务型,如加油站或者超市以及快餐店的一些职位,要求不高,时间也不是全日制的;另一种则是创意型或者更高端的自主创业型,利用自己的特长来完成工作。据调查,中国的“飞特族”则多有比较强的工作能力,他们多从“穿梭”于公司之间起步,积累自主创业经验或增强竞业实力,他们自信谋得更好的职业或成就事业并非难事。如果说发达国家的“飞特族”是为了逃避生活的责任,中国的飞特族更多的是为追求自由、实现价值而“加油”和“充电”。
  就在两年前劳动合同法实施的时候,一些企业都在绞尽脑汁地拒绝与毕业新生签订长期或无固定期限劳动合同,而今的“飞特族”开始拒签企业了。飞特一族的青年也是企业需要的人才,打造核心员工大队伍国企需要反省其力资源管理的理念。
  第一,要审视企业观。企业并非投资人赚钱的机器而应当是实现投资人、经营者和职工实现人生价值、担当社会使命的自主选择。
  第二,要审视工作观。工作的目的不仅是生存的需要,更是培养和展示才能、实现人生价值和幸福生活的一个重要内容。
  第三,要审视管理观。管理不是管理者的特权而应当是服务,人力资源管理应当以各尽所能、人尽其才为导向优化配置人力资源。
  第四,要审视制度观。劳动法律和劳动纪律只是保障工作秩序的底线,并不能调动职工的积极性,肯定职工的价值才能激发其工作的热情。
  第五,要审视效益观。无为而无不为,君子爱财取之有道。加大劳动强度、过失惩罚甚至裁员相逼并不一定能够增效,尊重职工的权利、营造愉悦的氛围、关照人性物质和精神的需求,才是提高工作效率、创造企业效益之根本。
  我国特有的80后新生劳动力开始成为企业的中坚力量,“飞特族”给我们很多的启示,用科学发展观反思,用人本主义反省,后经济危机时代的国企将不再是外资等企业人才培训的基地,必将能走出一条中国特色社会主义的人力资源管理之路。
a2920@126.com


宪政建设的民法基础:机关法人制度

欧锦雄
                                 

内容提要:我国的宪政体制是在中国共产党领导下立法权、行政权和司法权相对独立及一定程度的相互制衡,同时兼有政治协商的民主政治体制。宪法赋予了各级党委、人大、政府、政协、法院和检察院重大的国家权力或民主权利,因此,这些国家机关和政协组织是我国宪政建设的主要力量。机关法人制度要求各国家机关具有自己相对独立的财产,这独立财产,既是机关法人从事民事活动和其他活动的前提,也是它们相对独立地行使宪法职权的物质基础。完善的机关法人制度可以使我国各级党委、人大、政府、政协、法院和检察院能充分履行宪法所赋予的各项权力或权利,从而保证我国的宪政体制的最终实现。我国未来的民法典确需建立完善的机关法人制度,因为机关法人制度是我国宪政建设的民法基础。
关键词:机关、法人制度、宪政、建设、民法。
                                       

(一)
近年来,广西某市政府在行政事业性资产的运作方式上采取了惊人的创举。该市政府将其管辖下的所有局委、事业单位的办公大楼、土地使用权等国有固定资产全部收归市政府,之后,由市政府将这些行政事业单位的二十多亿元国有固定资产作为市政府的出资交由其成立的WN公司统一拥有产权、集中管理运营。今后,该市属各行政事业单位对这些国有资产将仅有使用权而无产权。据了解,该市党委、政府、人大、政协、法院、检察院的办公大楼、土地使用权等国有资产也被全部交给WN公司并由其拥有统一产权;为了迫使这些机关将办公大楼、土地使权交出来,市政府规定,凡不交出者,又暂不给予财政拨款;WN公司的下一目标是成为上市公司,上市筹措资金。在惊闻如此釜底抽薪的国家机关资产运作方式后,我愈加觉得问题的严重,这种做法不但了破坏机关法人制度,而且动摇了宪政的根基,妨碍了宪政建设,如果任由这种国家机关资产运作模式在全国泛滥,后果不堪设想。为此,有必要从宪政建设的角度探讨机关法人制度。笔者撰写本文的目的在于:呼唤人们尊重机关法人制度、关注机关法人制度,并希望我们的党政官员树立牢固的宪政理念,重视宪政建设。
(二)
宪政是指建立在宪法基础上的民主政治。它是立宪、修宪以及实现宪法的民主政治活动。现代政治文明是宪政文明,而宪政文明要求:国家应具有完善的宪法制度;宪法具有至尊的地位,立法、司法、行政执法等国家机关的活动应严格遵守宪法,正确履行各自的、宪法所确定的职责,确保宪法制度的实现,维护人民的宪法权利;宪法至上的理念深入人心。宪政建设就是为了实现宪政文明所进行的各种活动。
我国的宪政体制是在中国共产党领导下立法权、行政权和司法权三权相对独立及一定程度的相互制衡,同时兼有政治协商的民主政治体制。宪法赋予了各级党委、人大、政府、政协、法院和检察院具有重大的国家权力或民主权利,因此,这些国家机关和政协组织是我国宪政建设的主要力量。我国的宪政体制是具有中国特色的、较为科学的政治体制,它能否在现实中实现并较好地发挥效能,这关系到我国宪政建设的成败,同时会影响我国社会和经济建设能否持久地、稳定地发展。而我国宪法所确立的宪政体制能否最终实现,这要看我国各级党委、人大、政府、政协、法院和检察院能否充分履行宪法所赋予的各项权力或权利。由于我国宪法所规定的这些权力或权利较为原则,宪法中又没有规定具体的强制措施来保证实行,因此,这些权力或权利的实现还需其他法律所规定的各种制度作保障。
宪法是刑法、民法、诉讼法等部门法律的母法。刑法、民法等部门法的创制必须以宪法为法律依据,与宪法抵触者无效。宪法所确立的宪政体制、经济体制和公民的权利,需要通过各部门法的制定和实施来保证实现,因为我国宪法并无惩罚违宪行为的制裁方法,各部门法则均规定有违法的法律责任及强制方法,而各部门法为了使宪法得以实现,从各自角度将宪法规范内容细化,并规定了保证其实现的措施,各部门法相互协调,相互作用,共同构建了宪法大宪章得以实现的、具体的法律规范网络。
民法是以宪法为根据而制定的、调整平等主体财产关系和人身非财产关系的法律规范。宪法是产生民法的母法,而民法对宪法具有反作用,完善的民法将在一定范围内可以促进宪政体制和公民权利的实现,反之,疏漏的、失当的民法将在一定范围内妨碍宪政的发展和公民权利的实现。前文提到,我国宪法确立的民主政治框架是在中国共产党领导下的立法权、行政权和司法权相对独立及一定程度的相互制约、同时兼有政治协商的宪政体制。立法、行政和司法三机关具有各自不同的职权,政协则具有民主职能。立法机关享有立法权、任免权、监督权,行政机关具有行政管理权,司法机关具有司法独立权,而政协具有民主权。立法、行政和司法三机关在中国共产党的领导、协调下各自独立履行自己的职责和职权,并相互制衡,加上充分发挥政协的民主职能,从而可以使我国宪政体制及时、高效而廉洁的运作。
各国家机关职责不同,在运作中要有相对独立性才能保证其公正廉明,实事求是,而各国家机关在运作中要具有相对独立性,就必须具有相对独立的物质基础。其办公经费、办公场所、工作人员的薪金等物质财产应具有相对独立性,不应受制于其他机关或企业,否则,各国家机关在履行职责时,将难以作到公正廉明。在广西某市的国家机关资产运作模式下,市党委、市政府、人大、政协、法院、检察院的办公场所,工作人员的福利几乎完成受制于WN公司,而WN公司由市政府直接领导,这实际上是市党委、人大、政协、法院、检察院在物质上完全受制于市政府,既然如此,在中国共产党领导下的立法权、行政权和司法权相对独立、相互制约及政治协商的格局不可能实际形成,立法机关的立法权、监督权、任免权难以充分行使,司法将无法独立,党的领导将无法较好地实现,政协的民主职能也较难发挥。若有朝一日,WN公司不幸破产,该市党政机关将无立足之地,其立法权、行政权和司法权将难以实行,从而妨害宪政建设。
(三)
法人制度是人类法律发展中的重要法律成果,它也是我国民法所确立的一项重要制度。在经济领域中,法人制度起到降低投资风险、鼓励投资、保证交易安全等方面的作用。民法所规定的法人类型除了包括企业法人外,还包括机关法人和事业单位法人。机关法人制度的建立,既可以使各级机关成为一个独立民事主体而从事必要的民事活动,也并可使整个国家机关体系降低交易的风险,更重要的是,它可以保障各种各级机关能较好地、独立地履行宪法赋予的职责,使各自的活动做到公正廉明。因为机关法人制度的确立要求各机关须具备法人的基本条件,其中最基本的条件就是具有自己独立的财产,这独立财产,既是机关法人从事民事活动和其他活动的前提,也是它们承担民事责任、行政责任的物质基础,更是它们独立行使宪法职权的物质基础。可见,机关法人制度的建立对共产党领导下的立法权、行政权和司法权相对独立、相互制约以及充分发挥政协组织职能具有重要的作用。可以说,机关法人制度是我国宪政建设的民法基础。
然而,为了解决各机关工作人员收入不平衡以及财政困境或危机等问题,有的地方政府(主要指广西某市政府,据悉有的地方政府正在跃跃欲试)将目标锁定各类机关的办公大楼、土地使用权等国有固定资产,想通过盘活这些资产使国有资产保值、增值及解决公务员收入不平衡的问题,为此,这些地方政府不但将其管辖下所有局委,事业单位的所有不动产收归政府,而且将本级党委、人大、政协、法院、检察院等国家机关的办公大楼、土地使用权等不动产完全无偿剥离,收归政府,并将所有国有固定资产(包括地方政府办公楼、土地使用权)作为政府出资划归一公司,并由该公司统一拥有产权而经营管理,各机关为了获得办公场所的使用权还需从财政获得款项,向该公司支付租金,各机关工作人员的福利费则由该公司支付。该公司则通过将这些不动产进行抵押(规避《担保法》第37条)或其他经营活动来获取巨额的城市建设资金或暂时解决其财政困境或危机。这些地方政府混淆了“政府资产”和“国有资产”的概念,将党委、人大、法院、检察院作为法人而拥有产权的办公大楼、土地使用权等国有资产,认为均是地方政府的资产。其实,党政等各国家机关的资产均为国家所有,但是,各自作为独立法人享有各自资产的产权,当然,这些国有资产的所有权归国家,并应由国有资产管理部门监督管理。这些地方政府完全无偿剥离党委、人大、政协、法院、检察院的法人资产的做法,实际上是对机关法人制度的破坏,是行政权侵犯法人制度。它不但增加了国有固定资产的风险,而且妨碍了党委、人大、政协、法院、检察院,甚至政府各部门相对独立地、公正地行使宪法所赋予的职权,因为这些机关在物质条件上将处处受制于该公司或该政府,此外,若统一拥有国家机关资产的公司破产,或地方政府以其名义大量借外债而无法偿还,其他机关将可能因无办公大楼而无法运转。可见,这一做法妨碍了宪政建设。由此看来,机关法人制度在宪政建设中是何等的重要!
有的民法专家认为,地方政府可以随时无偿剥夺党委、人大、政协、法院、检察院的办公大楼、土地使用权等国有资产,这做法并不违法,因为这些资产原本就属于地方政府。在他们的眼里,机关法人制度似乎是可有可无的,或是可以随意践踏的。连民法专家都如此漠视机关法人制度,看来,宪政建设任重而道远!
(四)
完善的机关法人制度可以使各级政府、人大、政协、法院、检察院等机关在党委的领导下相对独立地行使各自的职权、履行各自的职责,它是宪政建设的民法基础,是保证我国社会和经济持久、稳定发展的民法制度。目前,我国《民法通则》已规定有机关法人制度,但是,属于机关法人制度的独有条款仅有一款,即第50条第一款,它是这样规定:“有独立经费的机关从成立之日起,具有法人资格。”机关法人的成立条件应按一般法人条件确定,其独立资产包括国家拨给的办公经费及国家专项拨款建立的办公大楼及划拨的土地使用权等,这是机关法人制度实有之义。但是,由于现行《民法通则》中属于机关法人制度的独有条款仅有一款,而且这一条款相当简陋,一些地方政府即是乘现有机关法人制度不完善之机公然破坏机关法人制度,而其同级的党委、人大、政协、法院、检察院以及政府管辖下的各单位在交出其办公大楼、土地使用权等国有固定资产时,也因机关法人制度的不明确、不完善而感到万般无奈。机关法人制度尚有诸多问题需要立法完善,比如,机关法人的资格问题、机关法人的种类、层次问题、各机关法人独立资产的范围问题、各机关法人对这些独立资产的权利和义务问题、上级机关对下级机关的独立资产有何权利的问题、各级机关的独立资产可否经营、可否划拨、转让、出租的问题,等等。当前,我国正在酝酿制定民法典,从2002年12月23日草拟的《民法典(草案)》来看,它对机关法人制度并未予以足够重视,仅草拟廖廖两条。目前,关于机关法人制度的问题,我国民事立法存在许多盲点,在理论上也具有许多空白,这有待于立法者和理论工作者进一步深入研究。我国未来的民法典确需建立完善的机关法人制度!这是确保正常民事活动顺利开展的需要,更是宪政建设的需要!

参考文献:
1、李东红:《“威宁模式”涉嫌违法?》《广西政法报》2003年10月30日第3版。
2、欧锦雄:《法人制度的尴尬》,《法制日报》,2003年9月15日第5版。
3、周志华:《关于威宁改革模式的若干思考》《经济与社会发展》2003年第12期。
4、王利明等:《民法新论》中国政法大学出版社,1988年7月第1版。
5、《中华人民共和国民法通则》1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过。

作者简介:欧锦雄,男,1964年出生,广西玉林市人,广西政法管理干部学院教授。





  内容提要: 新刑诉法进一步加强了对被害人诉讼权利的保障,还通过增设财产保全措施、违法所得没收程序、刑事和解程序等制度来维护被害人的经济权益,但对被害人提起附带民事诉讼权、获得法律帮助权、诉讼代理人的介入时间及其阅卷权等关键性权利的限制和缺失仍未得到根本改变,而且新刑诉法对于犯罪嫌疑人的权利保护更为倾斜,进一步造成了当事人双方的权益保障失衡。新刑诉法首创的上述一系列制度设计在司法实践中也很可能不利于被害人充分维护其经济权益。针对以上问题,有必要通过法律框架内的机制完善和制度创新加以解决。

  2012年修订的《刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉法”)确立了人权保障原则,强化了对犯罪嫌疑人及被害人的人权保障,为此新刑诉法进一步加强了对被害人及其诉讼代理人的诉讼权利保障,还通过增设财产保全措施、违法所得没收程序、刑事和解程序等制度设计来维护被害人的经济权益。但从总体上看,新刑诉法对于犯罪嫌疑人的权利保护更为全面、深入,进一步造成了当事人双方的权益失衡,新刑诉法首创的上述一系列制度设计在司法实践中也可能不利于被害人充分维护其经济权益,在被害人权益保护方面仍然存在许多亟需进一步完善和改进的地方。本文拟从新刑诉法对于被害人权益保护的制度设计、不足之处以及完善建议三个层面就如何更好地保障被害人权益展开深入探讨。
  一、新刑诉法关于强化被害人权益保护的制度设计
  (一)增加了被害人及其诉讼代理人的诉讼权利
  新刑诉法在1996年《刑事诉讼法》(以下简称96刑诉法)的基础上,更多地赋予了被害人及其诉讼代理人积极参与诉讼的权利,主要表现为:
  1.赋予诉讼代理人申请回避权及相应的复议权
  96刑诉法确立了被害人对于参与案件办理的审判人员、检察人员、侦查人员以及参与法庭审理的鉴定人和翻译人员具有申请回避的权利,对驳回申请回避的决定,还有权申请复议。但上述规定只赋予被害人本人具有申请回避权和复议权,这意味着被害人委托的诉讼代理人无权代其行使上述权利。为了使被害人更好地行使上述权利,新刑诉法增加规定诉讼代理人也有权要求回避、申请复议。
  2.赋予被害人向检察院陈述意见的权利
  根据96刑诉法规定,检察院审查案件时,应当听取被害人的意见。但在司法实践中,检察机关是否听取了意见是难以审查的,这一规定往往流于形式。为保障被害人的上述权利,新刑诉法增加规定,检察机关听取被害人及其诉讼代理人的意见时,必须记录在案,对于被害人及其诉讼代理人提交书面意见的,必须附卷。
  3.赋予被害人参与法庭审理的相关诉讼权利
  根据96刑诉法确立的被害人参与法庭审理的一系列诉讼权利。新刑诉法还进一步赋予被害人及其诉讼代理人在法庭审理中有权申请法院对以非法方法收集的证据予以排除,有权申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人的鉴定意见提出意见,从而更好地保障被害人参与法庭审理的相关权利。
  4.赋予诉讼代理人及时获得判决书的权利
  根据96刑诉法规定,法院有义务在宣告判决后五日内将判决书送达被害人。但在司法实践中,被害人由于各种原因而未能及时收到判决书的情况时有发生,从而影响到其请求抗诉权等权利的行使。为此,新刑诉法增加规定,一审判决书除送达被害人外,还必须同时送达诉讼代理人。
  5.赋予诉讼代理人对司法机关阻碍其诉讼权利行使的申诉、控告权
  96刑诉法颁布实施后,司法实践中,屡屡出现司法机关阻碍被害人委托的诉讼代理人行使相关诉讼权利的情况,这对于保障被害人的诉讼权益是非常不利的。为此,新刑诉法特别规定,诉讼代理人认为司法机关及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级检察院申诉或者控告。
  (二)为保证被害人获得经济赔偿确立了一系列措施
  1.建立并完善了查封、扣押、冻结加害人相关资产的措施
  对犯罪人的涉案资产及时予以固定,以防止其转移资产,是保证被害人获得经济赔偿的重要措施。为此,96刑诉法第114条规定,在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品,应当扣押,但与案件无关的物品不得扣押。但这一规定引发了两个问题,一是并未涉及勘验、搜查的其他侦查活动中,往往也需要及时扣押涉案财物,二是扣押严格来说只是适用于可移动的动产,而对于犯罪嫌疑人的涉案房屋等不动产,就必须予以查封而非扣押。新刑诉法第139条对此作出了完善,规定在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物,应当查封、扣押。
  96刑诉法第117条还规定,检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要,可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。但随着我国金融业的发展,犯罪嫌疑人的资产早已不限于存款、汇款,还可能包括债券、基金、股票等。另外,在司法实践中,有的银行或金融机构出于自身利益考虑,并不愿意积极配合公安、检察机关查询、冻结涉案人的相应资产,这一情况在涉及跨省查询和冻结时尤为严重。为此,新刑诉法第142条规定,检察院、公安机关可以查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产,有关单位和个人应当配合。
  2.增设了财产保全措施
  如前文所述,我国96刑诉法逐步建立并完善了查封、扣押、冻结加害人相关资产的措施。但是上述措施都有一个预设前提,就是相应资产必须是与案件有关。在司法实践中,如何证明犯罪嫌疑人的相关资产与案件有关是一个很困难的问题,除非有证据证实相应资产是被害人的被侵占财物,或是犯罪人非法处置被害人财物后转换形态获得的资产,或是用于犯罪活动的本人财物,否则就只能视为犯罪嫌疑人的合法资产,如果没有办法查明涉案资产的下落,犯罪人的所谓合法资产又无法予以查封、扣押、冻结,就很难保证对被害人的经济赔偿。在财产型犯罪中,犯罪人原本就是以侵财为目的,在实施犯罪的同时,往往会以各种方式销毁犯罪痕迹,要证明犯罪人的相关资产就是涉案资产,面临很大的困难。另一方面,如果经查明在客观上有条件予以查封、扣押或冻结的相关资产是犯罪人正当所得的合法财产,但其非法侵占被害人的财物已经被挥霍或转移,此时若对其合法财产部分不能采取相应的权利限制措施,同样会不利于对被害人的经济赔偿。为此,新刑诉法第100条规定,法院在必要的时候,可以采取保全措施,查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者检察院可以申请法院采取保全措施。这一规定首次将民法上的财产保全措施借用到刑事诉讼领域。这意味着,财产刑犯罪中的被害人可以通过检察机关向法院提出财产保全申请,对与案件无关的犯罪嫌疑人其他财产也能予以查扣和冻结,从而尽可能保证经济赔偿的实现。
  3.增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序
  在多年来的司法实践中,对于因犯罪嫌疑人逃匿、死亡等原因致使案件无法审理的,该如何处理其涉案财产,一直处于无法可依的尴尬境地。在这种情况下被害人的权益也极易受到损害。为此,新刑诉法专门增设了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。其中规定:对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人死亡或者在逃匿后经通缉一年仍不能到案的,检察院可以向法院提出没收违法所得的申请。法院在必要的时候,可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。法院受理申请后,应当发出公告。除犯罪嫌疑人及其近亲属外,其他利害关系人也有权申请参加诉讼。法院经审理,对经查证属于违法所得及其他涉案财产,除依法返还被害人的以外,应当裁定予以没收,相关利害关系人有权对上述裁定提出上诉。
  (三)通过刑事和解程序确立了加害人与被害人进行协议赔偿的原则
  近年来,全国各地在司法实践中都普遍出现了被害人与犯罪嫌疑人之间直接签订经济赔偿协议,被害人表示对加害人予以谅解,检察机关据此对案件作出不起诉处理或是在起诉后提出从轻处罚建议的做法。新刑诉法首次将上述做法吸收进来,单独设立了当事人和解的公诉案件诉讼程序。根据这一规定,刑法第五章侵犯财产罪中的财产型犯罪被害人可以与加害人在自愿的基础上,在司法机关的主持下,直接达成经济赔偿协议,检察机关可以据此决定不起诉或者在起诉后向法院作出从宽处罚的建议。
  二、新刑诉法对于被害人权益保护的不足
  (一)附带民事诉讼中被害人权益保护的不足
  1.仍未明确财产权利受到侵害的被害人是否都具有提起附带民事诉讼的权利
  根据96刑诉法的规定,只要是有物质损失的被害人,就有权提起附带民事诉讼。但是,最高人民法院于2000年颁布的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,却将物质损失限制为人身权利受到侵犯以及涉案财物本身受到毁损所产生的物质损失,前者仅仅限于暴力犯罪,而后者只包括故意毁坏财物罪等极少数罪名。这意味着绝大多数财产型犯罪的被害人被剥夺了提起附带民事诉讼的权利。最高人民法院的上述做法直接违反了96刑诉法的规定。事实上,正是为了克服这种明显的违法嫌疑,在此次新刑诉法修订过程中,有一种意见明确提出要将刑诉法中关于提起附带民事诉讼的范围由“因犯罪而遭受物质损失”的表述修改为“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失”,以图为司法解释的相关限制作合法化的背书,但这一意见在新刑诉法的定稿中并未予以采纳。[1]而另一方面,新刑诉法也不愿意直接否定上述司法解释的内容,采取了回避问题的立场,仍旧沿用了96刑诉法的相关表述。新刑诉法颁布后,最高人民法院通过《刑事审判参考》发布了相应的指导性意见,认定上述司法解释在新刑诉法实施后仍然有效。[2]这意味着,绝大多数财产权利受到侵害的被害人事实上被剥夺了提起附带民事诉讼权利的局面并未改变。
  2.被害人仍然无权提出精神损害赔偿
  如前文所述,新刑诉法仍然沿用了96刑诉法的规定,明确被害人只能就物质损失提起刑事附带民事诉讼,将精神损害赔偿排除在外。也就是说,刑事被害人有权获得的经济赔偿范围远小于民事侵权行为中可以获得的赔偿范围。而最高人民法院颁布的相关司法解释则进一步规定,即便被害人另行提起独立的民事诉讼,其赔偿范围也不包括精神损害赔偿。对于财产型犯罪中的被害人来说,追缴返还和责令退赃的范围同样也仅限于物质损失。
  (二)在为被害人提供法律帮助方面具有明显不足
  1.新刑诉法造成被害人与犯罪嫌疑人在获得法律援助方面的权利失衡
  为体现保护人权的宗旨,新刑诉法大幅增加了犯罪嫌疑人的诉讼权利,其中第34条规定,犯罪嫌疑人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的,法律援助机构应当指派律师为其提供辩护,首次确立了对犯罪嫌疑人的法律援助机制。但是,新刑诉法却没有同样建立对被害人的法律援助机制。在司法实践中,有许多财产型犯罪中的个体被害人,尤其是文化程度不高、经济拮据的被害人,在被犯罪嫌疑人非法侵占财物之后,经济陷于困境,根本没有能力聘请诉讼代理人,其自身由于法律知识欠缺,对于其相关诉讼权利完全不了解,在很大程度上限制了被害人对其权益的维护。新刑诉法的上述规定,显然没有能够认识到被害人和犯罪嫌疑人具有同样的司法需求,并造成了犯罪嫌疑人与被害人之间相关诉讼权利的失衡。
  2.新刑诉法造成诉讼代理人与辩护律师之间的权利失衡
  (1)诉讼代理人介入诉讼的时间明显滞后于辩护律师。
  新刑诉法为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益,将辩护律师介入诉讼的时间从96刑诉法规定的审查起诉阶段提前至侦查阶段,即犯罪嫌疑人从被第一次讯问或采取强制措施之日起就有权委托辩护律师。辩护律师从侦查开始阶段就有权向犯罪嫌疑人询问相关案情,并向其提供相应的法律服务。但新刑诉法对于诉讼代理人介入诉讼时间却没有作出相应调整,也就是说,被害人在审查起诉阶段才有权委托诉讼代理人。这进一步造成了犯罪嫌疑人与被害人权益的失衡。对于财产型犯罪中的被害人来说,由于关键的追赃等工作在很大程度上都是在侦查阶段决定的,所以诉讼代理人介入时间滞后会对其造成不利的影响。
  (2)诉讼代理人没有查阅案卷材料的当然权利。
  新刑诉法为保障犯罪嫌疑人的诉讼权益,还对辩护律师阅看案卷材料的权利作出了调整,将%刑诉法中辩护律师在审查起诉阶段只能阅看技术性鉴定材料和法律文书修改为可以阅看所有的案卷材料。但新刑诉法却没有相应规定诉讼代理人是否也有权和辩护律师一样阅看所有案卷材料。最高人民检察院随后颁布的2012年《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第56条明确规定,诉讼代理人要阅看案卷材料的,必须经过检察机关的许可。这就意味着诉讼代理人并没有要求阅看案卷材料的当然权利,其是否能够阅卷,决定权在于办案机关。在司法实践中,需要许可才能阅卷的规定,往往就意味着在一般情况下诉讼代理人的阅卷请求将很难获得同意。也就是说,诉讼代理人的阅卷权仅仅相当于辩护律师之外的公民辩护人,甚至还不如96刑诉法中辩护律师所具有的阅看部分证据材料的权利。显然,新刑诉法单方面增加犯罪嫌疑人的诉讼权益,却对被害人的对应权益维持不变的做法,又进一步加剧了双方的权益失衡。
  (三)被害人及其近亲属获取法律文书的权利仍未得到充分保障
  新旧刑诉法皆规定,起诉书应当送达被告人及其辩护人,却没有规定必须同时送达被害人。虽然最高人民法院在《关于执行中华人民共和国刑事诉讼法相关问题的解释》中规定,起诉书应当由法院送达当事人,按通常理解,当事人应当包括被害人,但该解释却同时规定起诉书应当一式八份,增加一名被告人的,增加五份起诉书,并没有为送达被害人留出充分余地,而且96刑诉法本身也没有规定要送达被害人。因此,在司法实践中,法院往往只是将起诉书送达严重暴力犯罪中的被害人,但在财产型犯罪中,尤其是对于涉众型财产犯罪,法院很少会将起诉书送达或以其他形式告知被害人。关于判决书的送达,虽然96刑诉法就已明确规定判决书必须送达被害人,新刑诉法还进一步要求同时送达诉讼代理人。但在司法实践中,被害人一旦发生死亡、失踪、改变居住处所等情形的,其本人或其近亲属往往就无法及时获得判决文书。而在财产型犯罪中,由于被害人无权提起附带民事诉讼,其委托诉讼代理人的比例明显低于其他类型的犯罪,因此判决书需送达诉讼代理人的新规定对于大多数财产型犯罪被害人来说也缺乏实际意义。
  另一方面,对于被害人已死亡的案件,新刑诉法规定其近亲属有委托诉讼代理人的权利,因此其近亲属也理应具有获得相关法律文书的权利。但由于新刑诉法和相关司法解释都未明确是否应当将起诉书送达被害人的近亲属,在司法实践中法院往往不愿将相关法律文书送达被害人的近亲属。由于无法及时获得这些关键性的法律文书,对财产型犯罪被害人维护其诉讼权益也会造成非常不利的影响。
  (四)新刑诉法对于自诉程序的制度设计凸显了被害人提起自诉面临的困难
  新刑诉法首次正式明确了自诉案件的举证责任在于被害人,但同时新刑诉法却只规定法院受理自诉案件后检察机关应当把案卷材料移送法院,没有规定被害人是否有权查阅全部案卷材料。在司法实践中,司法机关往往以法律没有明确规定为由拒绝自诉案件的被害人查阅案卷材料,使被害人难以知悉完整的案件情况,而新刑诉法非但没有解决这一问题,反而通过明确被害人的举证责任进一步凸显了这一问题。也就是说,在现有的机制下,被害人想通过自诉的形式来维权是非常困难的。
  (五)财产保全措施的制度设计不利于被害人充分行使权利
  如前文所述,新刑诉法首次设立了财产保全制度,这使得对没有证据证明犯罪嫌疑人的相关资产系涉案资产的情况下,仍能对该资产采取控制措施,这对于维护被害人的经济权益是有利的。但是财产保全措施的制度设计却存在着明显缺陷,在将来的司法实践中很可能不利于被害人充分行使其权利。其缺陷主要表现为两个方面:其一,被害人难以为财产保全提供担保。根据新刑诉法的规定,采取保全措施必须适用民事诉讼法的相关规定。而根据民诉法,当事人申请财产保全,必须要提供相应财产作为担保。对刑事被害人来说,因为加害人的侵财犯罪行为而遭受了财物损失,在这一损失还没有得到弥补的情况下,若要申请对加害人的财产予以保全,就得要另外拿出相对应的财产作为担保,这对于被害人来说当然是很难接受的。对于因为侵财犯罪行为而陷于经济困境的被害人来说,要让其另外再拿出相应资产作为担保,更是不现实的。显然,新刑诉法在制度设计时,并没有充分考虑到刑事被害人与一般民事诉讼当事人之间的不同情况。其二,财产型犯罪被害人无法直接向法院提出申请。根据新刑诉法的规定,除了法院可以决定采取保全措施外,只有检察机关或附带民事诉讼的原告人才有权申请法院采取保全措施。如前文所述,大多数非暴力财产型犯罪被害人都被剥夺了提起附带民事诉讼的权利,不可能具有附带民事诉讼原告人的资格。而从新刑诉法的立法本意来看,上文所指的由检察机关提出的申请,主要是为了解决贪污、受贿等犯罪中国家或公共利益面临损失时的申请主体问题,而不是由检察机关代个体被害人申请。即便检察机关可以为不能提起附带民诉的财产型犯罪被害人代为申请,还需要面对检察机关是否同意为其提出保全申请的问题。而且如前文所述,提出保全申请时必须要提供担保,在被害人未能提供担保的情况下,检察机关很难为其提出保全申请。
  (六)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的制度设计未充分考虑被害人的权益
  如前文所述,新刑诉法还首次设立了犯罪嫌疑人逃匿、死亡案件违法所得没收程序,这有利于维护被害人的财产权益。但是,这一制度设计同样存在着可能不利于被害人行使权利的明显缺陷。
  其一,没收程序可适用的案件范围过小。新刑诉法首先界定了可以适用没收程序的案件范围,即贪污、贿赂犯罪,恐怖活动犯罪等重大犯罪案件。这就意味着,非重大的财产型犯罪中的被害人,即便面对犯罪嫌疑人逃匿和死亡,并且留有相关涉案资产的,仍然无法通过没收程序获得财产权益的保障。从新刑诉法列举的两类案件类型以及限定为重大犯罪的范围界定就明显可以看出,没收程序的制度设计从理念上是以维护国家利益为出发点的,其重点在于解决国家和社会公共利益受损时如何予以弥补的问题,个体被害人从中获得的利益只是附带给予的好处。正是因为没有以保障个体被害人利益为核心来设计没收程序,才会产生重大财产犯罪中的被害人可以具有相应权益,而大多数普通财产犯罪中的被害人(其个体财产损失可能比重大财产犯罪中的某些个体被害人的损失额更大)却没有被赋予相应权益这一明显不公的局面。