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非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析/侍丹青

时间:2024-05-13 08:34:39 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8008
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非上市公司实施ESOP计划的法律问题浅析

侍丹青

ESOP起源于美国,全称Emplyee Stock Option Plan,即员工期权计划。有关ESOP的基本概念此处不赘,需要指出的是,期权计划的特点之一是股权并不随合同的签署立即转移,而是于约定期限期满时转移(即行权)。这也是期权计划的核心价值所在:于行权日以当初约定价格购买已升值股权(股票)的预期,可以极大地刺激和提升员工的工作热情和动力,正因为如此,ESOP计划成为了欧美各国普遍采用的公司治理方式。
ESOP计划出现在我国并不算晚,但是相应的立法文件却姗姗来迟。目前,针对上市公司实施ESOP计划,我国已经具备了比较完善的操作程序和监管体制,而对于非上市公司,尤其是有限责任公司实施ESOP计划,则不得不称之为“灰色地带”。

• 证监会2006年《上市公司股权激励管理办法(试行)》

证监会此文是我国对ESOP计划操作规范和监督管理的第一次详尽规定,是指导我国上市公司治理结构的一部重要文件。确切地说,该文件不是从ESOP角度,而是从一个更大的角度,即股权激励的角度对此进行规范,并且将股权激励进一步细分为两类,即“限制性股票”和“股票期权”,而后者与所谓的ESOP计划不存在实质性的差别。
该文件的重大意义在于,其从以下各个核心方面对“股票期权”计划的实施进行了相当细致的规定,具有很强的可操作性:
1、期权激励对象:原本包括上市公司的董事、监事、高管、核心技术(业务)人员和其他员工,并且不包括独立董事,但是2008年3月17日证监会发布的《股权激励有关事项备忘录1号》和《股权激励有关事项备忘录2号》,将监事从股权激励对象中摘除;
2、标的股票来源:文件规定了两个途径,即增发股票(包括配股)、回购公司股票,以及法律法规允许的其他方式;
3、股权激励限制:即用于激励计划的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%;激励对象获得的股票期权不得转让、用于担保或偿还债务;股票期权的有效期为10年;
4、股票定价:即在计划公布前一个交易日收盘价和计划公布前30个交易日平均收盘价之间,取其较高者作为定价的下限,并且该定价还需要通过证监会的无异议函。
从以上各要点可以看出,在证监会的文件规范下,上市公司有了一套成熟的ESOP计划指导和监管体系,这也是在我国实施ESOP计划唯一不进入灰色地带的领域。
但是,此文件仅仅规定上市公司的员工持股问题,而对非上市公司当然不能直接适用,并且证监会也不是非上市公司的监管部门。那么非上市公司实施ESOP的法律规范何在?

• 2005年《公司法》第143条

有看法说《公司法》143条是我国对非上市公司(但仍然仅仅针对股份有限公司)实施ESOP的认可和规范,笔者对此持保留意见,并作一简要分析。
众所周知,该143条是公司回购本公司股份的例外规定,其中第三项,即“将股份奖励给本公司职工”被认为是对ESOP的立法支持。笔者认为,该143条与ESOP立法支持之间尚存在一定的差距:
1、该143条仅仅规定了可以“将股份转让给本公司职工”,但是并没有规定允许以“期权”的方式转让该股份。而目前我国商法领域尚处在“法无明文规定即禁止”的阶段,在没有任何其他规范性文件出台的情况下,仅仅依靠此143条就推定可以实施“期权”,未免脱离了我国的国情;
2、该143条规定将该股份转让给职工是以“奖励”的形式,而“奖励”一词与ESOP中极其重要的环节——“定价”之间,未免存在着让人无法把握的区别;
3、该143条第三款规定,在此种情形下公司回购本公司股份,“所收购的股份应当在一年内转让给职工”。而ESOP的核心价值在于“期权”,即在一定时间内,通常是5年左右,维持员工的工作积极性,提升公司的股权(股票)价值。而此143条紧接着第三款就要求“一年内转让给职工”,直接扼杀了ESOP的“期权”价值,ESOP计划的实施又从何谈起呢?
可以看出,直接依据《公司法》143条作为非上市公司实施ESOP的法理依据,稍显苍白,充其量只能说明,《公司法》为实施股权激励提供了股权来源的一个途径而已。

• “内部职工股”问题

在中国研究员工持股计划, “内部职工股”是一个不能回避的问题。根据1993年当时的国家体制改革委员会发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》,“内部职工股”是指“本规定限定范围内的人员作为投资者持有公司发行的股份”。该限定人员包括公司募集股份时花名册上的正式员工、公司派往联营企业和子公司外派人员、董事监事、公司全资附属企业在册职工、公司及其全资附属企业的离退休职工。
该“内部职工股”特点包括:必须印制股权证,不得印制股票,并且该股权证不得由内部职工持有,必须由公司委托的证券公司集中托管。
但是仅仅一年之后,同样是国家体改委,又发布了第33号文,规定禁止发行内部职工股。也就是说,内部职工股是在该特定的一年时间里产生出来的特定历史产物,目前不存在可以利用的空间。
当然,1993年至1994年之间已经发行内部职工股的公司上市后,给证监会又带来了许多烦恼,迫使后者于2003年通过了第11号备忘录,规定“内部职工股”的处理方法有两种,第一为当时合法发行的内部职工股,在企业上市满3年起可以自由流通;第二为非法发行的,以及1994年叫停发行内部职工股之后继续发行的内部职工股,为非流通股,企业上市后该股不得流通。此为题外话。

• 外商投资企业实施ESOP的法律障碍

外商投资企业实施ESOP,又是另外一个值得研究的特例。在此问题上,2002年外经贸委(即现在的商务部)颁布的第575号文《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》规定,“暂不允许境内中国自然人以新设或收购方式与外国的公司、企业、其他经济组织或个人成立外商投资企业。”这个规定目前仍然有效,而其最为直接的作用,就是导致外商投资企业根本不可能实施ESOP计划。
在实践中,不仅不允许中国自然人与外国投资者合营设立企业,已经设立的外商投资企业也不允许出现中国自然人股东。已经设立的外商投资企业股东,如果要将股权协议转让给中国自然人,是无法得到审批机关批准的;而外商投资企业制定股权激励计划,以激励雇员尤其是高层管理人员,受到股权奖励的雇员通常都是中国自然人,这就使得ESOP计划的实施走入了死胡同。由于法律的上述规定,前述情况都不能顺利实施,这不能不说是立法上的遗憾。 [注]

• 我国非上市公司实施ESOP的现状综述

正如金融业等诸多前沿行业一样,我国非上市公司对ESOP的实践,也远远地走在了立法的前面。早在2005年新《公司法》出台之前,有关实施ESOP计划的报道就连篇累牍了,当然股权来源不是公司回购,而是原股东转让等其他途径;新《公司法》出台之后,因为143条的缘故,ESOP被爆炒了好长一段时间,尝试实施ESOP的境内企业更是数不胜数,不仅股份有限公司,甚至众多有限责任公司也通过“虚拟股票”等变通方式进行尝试。
不得不说的是,我国非上市公司目前没有实施ESOP的法律支持,现实中普遍存在的所谓ESOP,其实质无非是奖金的一种形式,而不能说是真正意义上的ESOP,因为真正的ESOP行权需要进行股权的变更或者股票的买卖,而不仅仅是拥有虚拟股份(股票)和享受分红。

[注] 参见叶军、鲍治著《外资并购境内企业的法律分析》P249,法律出版社2008年1月第2版。


作者:侍丹青,复旦大学法学院硕士研究生,美国盛德国际律师事务所上海代表处实习生

能源部关于抓紧完成压力容器使用登记工作的通知

能源部


能源部关于抓紧完成压力容器使用登记工作的通知

能源部

1990/07/03

能源安保(1990)609号


  

  为了贯彻国务院《锅炉压力容器安全监察暂行条例》,加强压力容器的安全工作,自1987年开始,我部进行了压力容器的整顿治理工作,劳动部颁发了《压力容器使用登记管理规则》(以下简称“管规”)和《压力容器检验规程》(以下简称“检规”)。为了进一步加强电力生产用压力容器的工作,根据劳动部要求,结合电力工业特点,现制订出我部《电力生产用压力容器的使用登记工作暂行办法》,请贯彻执行。

  压力容器登记工作要求于1990年完成85%。各网、省局要以指令性计划安排到各有关单位及局锅炉压力容器监察检验室,并将目前已完成的情况及下一步的安排于7月底以前寄部安全环保司。

  附:能源部电力生产用压力容器使用登记暂行办法

  一、电力工业生产用压力容器的安全与系统连接方式及运行方式有密切关系,有的压力容器的异常工况不仅影响设备本身的安全,还对系统内其他设备构成严重威协,有的设备是因本身原因构成事故,有的却是因系统原因构成事故,因此压力容器的整顿治理工作除设备本身外,还必须包括与其相连的系统。除了执行劳动部《压力容器安全技术监察规程》,还应执行87年原水利电力部与原劳动人事部联合发的〔87〕水电办字第5号《关于发电厂高压除氧器安全问题的通报》,原电力工业部1981年发的《防止高压除氧器爆破事故的若干规定》、原水电部生产司1984年发送的《关于开展除氧器等压力容器设备隐患情况复查的通知》,水电部生产司与基建司1986年印发的《关于发电厂压力容器及其系统安全情况的通报》等一系列规定与要求。

  二、电力生产中有些压力容器如大气式除氧器、部分疏水扩容器、热交换器、定期排污扩容器等不属于劳动部《压力容器安全技术监察规程》规定的范围,但历年的事故教训说明,这些容器的安全不容忽视,因此安全监察、定期检验、使用登记应包括这些容器。

  三、压力容器的检验工作实行发电厂自检及网、省局监察检验室监督检验的办法,检验应由经劳动部门考试合格的检验员或经能源部、网、省局考试合格的锅炉监察工程师担任。检验后出具检验报告,进行安全评级(评级方法见附件1),并有检验员所在单位及检验单位的技术负责人签字。

  四、能源部电力生产用压力容器一律填写《能源部压力容器技术登录簿》(以下简称“登录簿”)一式二份及劳动部“管规”附件1《压力容器使用登记表》(以下简称“登记表”)一式三份。

  《能源部压力容器技术登录簿》由西北电管局统一印制。

  五、新压力容器投用前,使用单位携带“登录簿”、“登记表”及下列规定的文件向主管网、省局办理使用登记申报手续。

  规定文件:

  1.产品合格证;

  2.产品质量证明书(如系现场组装,应有制造及安装质量证明书);

  3.产品竣工图;

  4.劳动部门检验单位签发的产品制造安全质量监督检验证书;

  5.进口压力容器应有网、省局锅炉监察部门审核盖章的监督检验报告。

  六、在用压力容器的使用单位应携带“登录簿”、“登记表”及检验报告向主管网、省局办理使用登记手续。

  七、主管网、省局应逐台认真核查有关资料、确认产品质量符合要求,“登录簿”、“登记表”各项内容填写正确无误后,给予注册编号(注册编号办法见附件2),填入“登录簿”及“登记表”。

  经核定安全等级(新容器为1、2级,在用容器为1、2、3级)后,办理“压力容器使用证”。安全状况等级核定为4级的在用压力容器,办理注册手续后,允许在满足检验报告所限定的使用条件和检验周期内使用,不发给“压力容器使用证”。

  八、属于劳动部《压力容器安全技术监察规程》规定范围的压力容器,还应将“登记表”送劳动部门给予注册编号,并将其中一份“登记表”报劳动部门。如网、省局与劳动部门已订有规定,则按各地规定的办法办理。

  有的单位已向当地劳动部门办理注册登记手续,填写劳动部门的登录簿,领取“压力容器使用证”的,应持“登记表”、“压力容器使用证”到主管网、省局办理使用登记:主管局进行注册编号,核对安全等级后,在使用证上加盖主管局的印章。若没有填写过“登录簿”,则补填《能源部压力容器技术登录簿》。

  九、在用压力容器在定期检验或重大修理改造、发生恶性事故修复后检验时,重新核定安全等级,并在检验报告上写明。如安全状况等级有变更,使用单位应持“登记表”、“登录簿”、检验报告到主管网、省局办理安全状况等级变更手续,并及时报告劳动部门。

  十、改变压力容器的使用条件(介质、温度、压力、用途等)时,压力容器的使用单位应持改变使用条件的设计资料、批准文件以及“登录簿”、“登记表”、检验报告到主管局办理变更手续,并通知劳动部门。

  十一、经检验确定安全状况为5级、使用单位核定“判废”的压力容器,由使用单位持“登录簿”、“登记表”及时向主管局办理报废注销手续,主管局应收回“压力容器使用证”。并及时通知劳动部门办理注销手续。

附件1:压力容器安全状况等级的划分和含义

根据压力容器的安全状况,划分为五个等级,每个等级的代号和含义如下: 1 表示1级;
2 表示2级;
3 表示3级;
4 表示4级;
5 表示5级。


  1级:压力容器出厂技术资料齐全;设计、制造质量符合有关法规和标准的要求;在法规规定检验周期内,在设计条件下能安全使用;设备及系统布置合理;规定的热工仪表、自动控制装置齐全并可靠投用;现场规程、管理制度齐全。

  2级:(1)新压力容器:出厂技术资料齐全;设计、制造质量基本符合有关法规和标准的要求,但存在某些不危及安全且难以纠正的缺陷,出厂时已取得设计单位、用户和用户所在地劳动部门锅炉压力容器安全监察机构同意;在法规规定的定期检验周期内,在设计条件下能安全使用。

  (2)在用压力容器:出厂技术资料基本齐全;设计、制造质量基本符合有关法规和标准的要求;根据检验报告,存在某些不危及安全可不修复的一般性缺陷;在法规规定的定期检验周期内,在规定的操作条件下能安全作用。

  (3)新压力容器和在用压力容器均应满足:热工仪表自动控制装置齐全并可靠投用,若有特殊情况不能投用时,应有技术负责人批准签字;设备及系统布置基本合理;现场规程及管理制度基本齐全。

  3级:出厂技术资料不够齐全;主体材质、强度、结构基本符合有关法规和标准的要求;对于制造时存在的某些不符合法规或标准的问题或缺陷,根据检验报告,未发现由于使用而发展或扩大;焊接质量存在超标的体积性缺陷,经检验确定不需要修复;在使用过程中造成的腐蚀、磨损、损伤、变形等缺陷,其检验报告确定为能在规定的操作条件下,按法规规定的检验周期安全使用;对经安全评定的,其评定报告确定为能在规定的操作条件下,按法规规定的检验周期安全使用;热工仪表自动控制装置基本齐全,在不影响安全使用的情况下,自动装置因故未投或投用不够正常;设备及系统布置存在一些问题,但能安全使用;现场规程及管理制度不够齐全,但已订规程基本满足设备安全运行需要。

  4级:出厂技术资料不全;主体材质不符合有关规定,或材质不明,或虽属选用正确,但已有老化倾向;强度经校核尚满足使用要求;主体结构有较严重的不符合有关法规和标准的缺陷,根据检验报告,未发现由于使用因素而发展或扩大;焊接质量存在线性缺陷;在使用过程中造成的腐蚀、磨损、损伤、变形等缺陷,其检验报告确定为不能在规定的操作条件下,按法规规定的检验周期安全使用;对经安全评定的,其评定报告确定为不能在规定的操作条件下,按法规规定的检验周期安全使用。必需采取有效措施,进行妥善处理,改善安全状况等级,否则只能在限定的条件下使用;热工仪表自动控制装置不齐全,或没有按规定投用,设备及系统布置不够合理,只能在限定条件使用;现场规程及管理制度不齐全。

  5级:缺陷严重、难于或无法修复,无修复价值或修复后仍难以保证安全使用的压力容器,应予以判废。

  注:1.安全状况等级中所述缺陷,是指该压力容器最终存在的状态。如缺陷已消除,则以消除后的状态确定该压力容器的安全状况等级。

  2.技术资料不全的,按有关规定补充后,并能在检验报告中作出结论的,则可按技术资料基本齐全对待。

  3.安全状况等级中所述问题与缺陷,只要具备其中之一的,即可确定该压力容器的安全状况等级。

  4.不论安全状况等级评定为几级,安全伐排汽量都应核算合格。

  附件2:电力生产用压力容器注册编号办法

  一、属劳动部《压力容器安全技术监督规程》规定范围压力容器的注册编号有两列:

  第一列按能源部注册编号,由四组代号组成(“登记表”上一律填在表格右面的空白处)。

×× ×× ×× ××
—— —— —— ——
| | | |
| | | |
| | | | 容器编号
| | | --------
| | |
| | | 容器代号
| | -----------
| | 单位代码
| --------------

| 网、省局代码
------------------


  第二列按劳动部“管规”规定,由五组代号组成:

△ △ △----------×× ×××××
| | | —— —————
| | | | |
| | | | |
| | | | | 按地、市级行政区
| | | 压力容器用途代号 | |划的流水号
| | ----------- | ----------
| | 压力容器用途代号 |
| ------------- | 注册年号末尾二位数
| -------------
| 压力容器类别代号
---------------




  二、不属《压力容器安全技术监察规程》规定范围的压力容器的注册编号,只用上述第一条规定中的第一列代号

  三、能源部注册编号代码规定如下:

  1.网、省局代码、单位代码按《电力工业事故卡片填报手册》规定。

  2.容器编号为使用单位容器顺序号。

  3.容器代号表示容器名称,用拼音字母表示: 压力式除氧器(YC) 大气式除氧器(DC)  

高压加热器(GJ) 低压加热器(DJ)
氢气贮罐(QG) 压缩空气贮罐(KG)
连续排污扩容器(LK) 定期排污扩容器(DK)
疏水扩容器(SK) 灰仓泵(HB)
压力油罐(YY) 其他换热容器(HR)
其他容器(QT)


大中型水电站工程建设施工与设备采购招投标工作管理规定

能源部


大中型水电站工程建设施工与设备采购招投标工作管理规定
1991年10月18日,能源部

第一章 总 则
第一条 为了加强对水电建设工程招标投标(以下简称水电招投标)工作的管理,明确各方责任,根据国务院《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》,结合水电建设工作的具体情况,制定本规定。
第二条 招标承包制是在国家政策指导下,通过竞争的方式择优选择施工企业和设备制造厂家,以合同方式确定责任,以达到确保工程质量,缩短建设工期,降低工程造价,提高投资效益的目的。
第三条 招标、投标是法人之间的经济活动,无法人资格的部门或企业不能组织招标或参与投标。
第四条 凡国内投资建设的大中型水电项目进行招标承包建设的,均执行本规定。

第二章 招投标工作管理
第五条 能源部对大中型水电工程招投标工作进行管理和监督,其主要职责是:
一、根据国家有关法律和法规,制定和颁布有关水电招投标规定或办法。
二、监督、指导水电工程招投标工作。
三、会同有关主管部门组建大型水电工程的项目领导机构并批准项目的业主单位,批准国家重大建设项目的建设单位。
四、否决有损国家利益和严重违反国家有关规定的决标结果。
第六条 水电工程建设由项目领导机构、业主单位、建设单位进行管理。
项目领导机构:项目投资各方或行业、地方领导部门组成的董事会、理事会、领导小组等是项目的领导机构。有关项目招标的重大问题由项目领导机构决策。
业主单位:业主单位(以下简称业主)负责项目的建设申报、资金筹集与偿还、承担水电站建设任务,向国家和投资方负责。业主拥有项目固定资产经营管理权。
建设单位:代表业主对工程建设进行管理的机构,可由业主选聘或委托有工程建设管理能力的单位担任。在建设单位的管理之下,监理、咨询、设计、施工单位和设备制造厂商,按合同完成各自承担的任务。监理工作是建设管理的一部分,其单位和人员要相对稳定。
第七条 招标投标活动的基本方是业主和投标企业。经业主授权,建设单位作为招标单位代表业主从事招标工作。凡持有《水利水电施工企业资质等级证书》的施工企业均可参加与其资质相应的水电工程施工投标。持有其他行业资质等级证书的施工企业参加主体工程(含导流工程,下同)投标,其资质应附合“水利水电施工企业资质等级标准”的有关规定,并经项目领导机构同意。
第八条 有关主体工程的招标计划、资格预审文件、招标文件、资格预审报告、评标报告,由招标单位报业主批准和项目领导机构确认,并同时报上级主管部门核准。
有关单位在收到报告后应在十五天内答复,逾期不答复的即为确认。招标单位可进行下一步工作。

第三章 招 标
第九条 水电工程招标需具备下列条件:
一、建设资金已经落实,工程项目已列入国家或地方基本建设计划。
二、分标方案或执行概算已经得到业主批准;招标计划已经得到业主和项目领导机构的同意。
三、建设单位已与设计单位签订设计合同。
四、招标文件、招标设计、标底的编制工作已完成。
五、有关工程施工征地和移民搬迁的实施计划已经落实。
第十条 分标应有利于吸引投标企业参加竞争,有利于建设单位和承包企业的工程管理。主体工程分标不宜过多。
第十一条 招标方式分为公开招标、邀请招标及邀请议标。招标单位可根据工程条件和市场环境选择。同一工程中的分标项目,可以采用下列不同的投标方式。
一、公开招标:由招标单位公开发布招标通告。
二、邀请招标:由招标单位向有承包能力的企业发出投标邀请。邀请的施工企业不应少于三家。
三、邀请议标:招标单位邀请有承包能力的企业,采用商谈方式确定承包企业、合同条件直至签约,邀请的企业一般不少于两家。
第十二条 招标要对投标企业进行资格审查(资格预审或资格后审)。
第十三条 公开招标须采用资格预审方式。招标单位发布的资格预审通告应包括以下主要内容:
一、业主、建设单位、设计单位名称。
二、工程项目名称、地理位置、招标工程规模、计划开工日期,竣工日期。
三、申请参加投标企业的资质和附加资格条件。
四、出售资格预审文件的日期、地址及售价。
第十四条 资格预审文件一般包括以下内容:
一、招标工程概况、建设条件、主要工程量和技术要求、相应的图纸资料。
二、《合同条件》。
三、资格预审申请者须知(含接受申请的截止日期和送交地址)。
四、投标企业须填写的资格预审申请表,主要内容是:
1.企业名称、隶属关系、企业主要负责人。
2.企业资质等级证书副本复印件。
3.企业简史和近二十年的工程业绩。
4.企业现状(人员、设备、财务)。
5.企业现有施工任务和正在商签的合同。
6.拟投入本工程的设备、设备状况和来源以及拟投入的流动资金。
7.拟派出的驻工地负责人的姓名和资历。
第十五条 招标单位可根据招标工程的技术特性和施工总体要求,兼顾国内现有水平制定附加资格条件,附加资格条件应保证有适当数量的施工企业可以参加投标。
第十六条 施工企业联合参加投标时,联营体中的各个施工企业均应分别填写资格预审申请表,并注明联营体的责任方和各方的责任。
第十七条 招标单位组织专业人员进行资格审查工作并提出资格预审报告。
第十八条 资格预审报告经业主核准后,招标单位向资格预审合格的企业发出投标邀请书,告知购买招标文件的日期、地址和售价。
第十九条 邀请招标、议标可采用资格后审方式。资格条件和资格审查内容应编入招标文件。
第二十条 招标单位负责组织编写招标文件。招标文件是编制投标书的基本依据和合同文件的基本内容,招标文件应体现公平合理的原则。
招标文件包括下列主要内容:
一、投标者须知。其中包括:工程综合说明、合同形式和范围、工期要求、材料和施工设备供应办法、建设资金来源、对投标、开标、评标、合同签定过程的规定、投标保函格式。投标保函金额一般为概算投资的0.1%左右。
二、技术规范。其中包括:工程项目的工作内容、工程量及有关的图纸资料、技术质量标准、验收规程、计量结算办法、有关安全和环保的规定。
三、合同文本。其中包括:合同条件、履约保函格式。履约保函金额一般为承包价的2%。
水利水电施工企业基地补贴费和特殊技术装备补贴费可暂不计入标底、报价和评标价,其使用方式另行规定。
四、投标企业应编制的投标书内容和格式。内容包括:工程施工计划、施工方法、质量,安全,环保措施、财务支付计划、工程量报价单及说明。
第二十一条 招标文件售出后,招标单位应按预先确定的日期组织各投标企业察勘现场,回答与投标有关的各种问题。察勘后投标企业以书面形式提出问题清单。
第二十二条 招标单位要对各投标企业书面提出的问题作出统一答复,并连同对招标文件的修改补充意见,以《补充通知》的书面形式正式通知所有投标企业。《补充通知》具有与招标文件同等的法律效力。在投标截止日期之前15天内招标单位不再解答问题并不得再发送《补充通知》。
第二十三条 从出售标书到投标截止的间隔时间,应根据招标工程的规模和复杂程度确定,一般为30至120天。

第四章 标 底
第二十四条 招标必须编制标底,标底由招标单位确定后上报。主体工程项目的标底由业主报项目领导机构确认;一般项目标底由业主批准。
第二十五条 标底由招标单位委托设计或咨询单位编制,或自行组织编制。编制时须组织原概算编审人员和有经验的施工人员参加。
第二十六条 标底编制的依据和原则:
一、工程项目划分、工程量、施工条件等要与招标文件相一致。
二、根据审批的概算(或修定概算),按招标年物价、人工费、费用水平编制标底。编制时采用的施工方案、工期和强度应符合设计文件审批原则,并按实际技术水平进行优化。
三、“计划利润”与“税金”按部颁《水利水电工程设计概(估)算费用构成及计算标准》和现行费率列入标底。“保险金”(如有时)按有关规定列入标底。
四、一个招标项目只能有一个标底。
第二十七条 标底在开标前必须严格保密,尽量减少接触标底的人员。接触标底人员负有对标底保密的责任。

第五章 投 标
第二十八条 投标企业在接到招标单位的邀请后,即可购买招标文件参加投标。
第二十九条 投标企业如发现投标文件有差错、疑问之处,应及时以书面形式提请招标单位澄清。
第三十条 投标企业在认真研究招标文件后,根据本企业的技术特长和实力,采用先进技术,优选施工方案,强化施工管理,严格按照招标文件的要求和条件进行投标书的编制。投标报价中计划利润应接近国家规定的标准,并单列出各种税金和保险金。
第三十一条 允许投标企业对其投标条件作出声明和解释,但不允许修改招标文件的实质性内容。
第三十二条 投标企业除了按招标文件内容编制投标文件外,还可以附加提交《建议方案》,并做出建议方案的报价,供招标单位选用。在投标书的封面上注明《建议方案》字样。招标单位应仔细研究,有权接受或拒绝此类建议方案。
第三十三条 在规定的投标截止日期前,投标企业可以派人递送或邮寄投标书(以寄出邮戳时间为准)到指定地点。招标单位在收到投标书之后应签发回单。在投标截止日期之前,还允许投标企业以正式函件调整报价或作出书面附加说明。此类函件与投标书具有同等法律效力。对于未密封或未按规定时间递交的投标书,以及开标之后才寄达的投标书和函件,招标单位有权拒绝接收。
第三十四条 投标书为印刷体或楷书手写体复印件,正本二份,其中修改应加盖法人印鉴。副本三至五份,副本无法律效力。
第三十五条 投标书有效期从开标之日算起,一般为120天,在有效期内投标企业不得撤销投标书。在特殊情况下,招标单位可要求投标企业延长有效期,投标企业可接受或拒绝这种延长。
第三十六条 议标项目,施工企业仍需编制标书。

第六章 开 标
第三十七条 招标单位必须按招标文件所规定的时间、地点召开开标会议。除投标企业必须派代表参加会议外,招标单位可根据需要邀请上级主管部门、地方基建主管部门、设计单位、建设银行、公证部门等单位参加。招标单位按收到投标书逆顺序当场启封开标,宣读投标企业名称及其报价、附件、声明。
招标单位在开标会议后,编写开标会议纪要通报有关单位。
第三十八条 投标书有下列情况之一者为废标。
一、未加盖本企业和法人代表印鉴。
二、未按规定格式填写或字迹模糊不清。
三、有两个或两个以上最终报价(建议方案报价除外)。
四、投标企业未派代表参加会议(因故迟到经招标单位认可者除外)。
五、有其它违反招标文件规定的。
第三十九条 投标书启封开标后,投标企业提出的任何声明或附加优惠条件一律不得作为评标依据。

第七章 评 标
第四十条 开标前招标单位应成立评标工作组。评标工作组由专业人员组成并要有招标文件和标底主要编制人员参加。必要时还可组织专家工作组参与评标工作。评标工作组和专家工作组的人员不代表各自组织和单位并严禁私下与投标企业接触,更不得泄露评标过程和评标结果。
第四十一条 初选:评标工作组首先复核各投标书的报价,修正算术错误,检查投标书的完整性及是否对招标文件作出实质性响应,提出初选企业名单(一般为二至四个)和澄清会谈问题清单。
第四十二条 澄清会谈:开标后15天内,招标单位分别与初选企业举行澄清会谈。对所澄清的问题应采取书面确认的方式,经双方签字后作为投标书的组成部分。在澄清会谈中投标企业不得更改报价与工期,招标单位也不得要求投标企业降低报价或缩短工期。
第四十三条 企业调查:招标单位利用会谈、走访、咨询等各种手段对初选企业进行调查,调查其信誉情况及承诺能力。
第四十四条 评审:评标工作组应对投标书进行技术和经济两方面的评审。对施工方案,施工设备选型,保证进度、质量和安全的技术措施,进行可行性与合理性比较。审核投标报价有无漏项和重复计算等错误,工程单价、各项取费是否合理,是否符合现行有关规定和招标文件要求,将投标报价加上各种可计量、可接受的因素转算成评标价,再结合投标企业情况,提出评审报告。
第四十五条 招标单位根据评审结果提出评标报告报送业主。评标报告推荐的中标企业(一至二个),其评标价应在合理的范围之内,一般不宜高于标底5%或低于标底的8%。

第八章 决 标
第四十六条 业主组织评标委员会对评标报告进行审查。评标委员会由项目领导机构各方代表和高级专业人员组成。大型项目主体工程的评标委员会名单需报上级主管部门确认。
一般项目评标报告经业主核准后即可决标。大型项目主体工程决标前需征求项目领导机构的意见。
第四十七条 所有投标企业评标价与标底偏差均超过第四十五条的规定时,招标单位应首先复核标底,若标底无误可采取以下办法处理:
一、按原定计划从投标企业中选择综合评价较好的企业中标。
二、选择综合评价较好的两个企业进行议标。
三、宣布招标无效,另行招标。
第四十八条 因故(非施工企业原因)招标失败时,招标单位应赔偿投标企业标书编制费和保函手续费。金额为标底的万分之三,但最多不超过三万元,同时退还投标保函。

第九章 授标与签订合同
第四十九条 中标企业确定后,由招标单位以业主的名义发出授标通知书,双方进行合同谈判确定《合同协议条款》,并应在两个月内签订工程承包合同。如中标企业借故拖延签订合同或提出超出投标书承包条件的要求,招标单位可取消其中标资格,另定中标企业。
施工企业联营体中标,在签订合同前需在当地工商行政主管部门办理注册登记。
第五十条 合同文件由招标单位与中标单位共同准备。合同文件应包括以下内容:
一、《合同协议条款》及谈判纪要。
二、《合同条件》。
三、投标文件及澄清会谈纪要。
四、来往函件。
五、招标文件及招标单位补充通知。
上述文件内容有冲突时其解释顺序为:一、二、三、四、五。
第五十一条 合同文件准备就绪后由招标单位确定签订合同日期,举行签字仪式,招标单位与中标企业签订合同。
第五十二条 招标单位收到中标企业的履约保函后合同生效。部属和武警水电指挥部所属施工企业的履约保函可用中国水利水电工程总公司或武警水电指挥部的履约担保书代替。合同履行结束后保函撤销。
第五十三条 合同签订后招标单位应书面通知未中标企业,退回投标保函并付给编制投标书补助金(废标除外)。补助金额一般不超过中标价的万分之二,由招标单位根据编标的情况确定。但最多不超过二万元。

第十章 设 备 采 购 招 标
第五十四条 设备采购招标,包括永久及成套设备采购、施工设备采购招标。招标单位应按有关资料列出设备采购清单,并按资金来源,设备性质和分类,以及交货期进行分标,并将同一分标内能进行单独分类投标的设备划分为分包单元。分包单元的大小要适当,允许投标厂家选投部分分包单元或整个分标。
第五十五条 设备采购招标按设备性质和技术复杂程度进行分类采购招标,也可按工程项目进行成套设备综合采购招标。
第五十六条 设备采购招标应具备的条件:
一、有设计单位确认并经上级主管部门批准的设备采购清单。
二、进口设备采购应持有进口许可批件。
三、采购资金已安排落实。
第五十七条 永久及成套设备采购招标,需对生产厂家进行资格预审。只有预审合格的厂家才能参加投标。
施工设备采购招标,一般可采用资格后审的办法,即在评标时先对投标厂家进行资格审查。
第五十八条 设备采购招标文件由商务部分和技术部分组成。
一、商务部分包括邀请投标通知,投标厂家须知,合同条件和合同文件格式。在合同条件中包括支付方式、包装、运输、仲裁等内容。
二、技术部分反映业主、招标单位的技术要求,包括采购设备一览表,技术规范书和必需的图纸。
三、大型高技术设备的采购也可把商务和技术条款,分别编写成技术招标文件和商务招标文件,并把招标部分工作分为两个阶段。
第一阶段:分发技术招标文件,邀请有投标意向的厂家前来考察和技术洽谈,投标企业应在规定的时间内向招标单位提出技术建议书。
第二阶段:正式出售商务招标文件和修改后的技术招标文件,进行正式招标。
第五十九条 设备采购招标文件除一般招标条款外还应包括以下内容:
一、设备名称、规格、性能、技术质量标准以及数量、用途。
二、设备的供应方式、交货期限。
三、检验、培训、安装或安装监督、设计审查以及联络要求。
四、投标书格式、价格计算表、其它费用表。
五、投标厂家资质证明书,包括产品合格证、设备2至3年以上使用实践情况证明。
六、设备允许偏差系数或偏离值。
七、投标保函要求。保函金额一般为报价的3%。
八、其它特殊要求。
第六十条 设备采购评标由评标委员会和评标工作组进行。一般采用记分法或全额成本法进行评估。选择投标书符合招标文件的要求,总评审价和综合评价最好的厂家中标。总评审价包括出厂价、运输费、附件备品和工器具费、安装监督费。综合评价包括技术性能,交货日期,技术服务,备品配件供应,使用成本,维修费用,寿命周期等因素。评价报告经业主、项目领导机构核准后决标。
第六十一条 招标单位授与合同时,有权按招标文件中规定的限度,对采购设备数量和技术服务范围进行更改并在授标通知书中说明。
第六十二条 招标单位与中标厂家在授标通知书发出后一个月内签订合同。当招标单位收到厂家提交的履约保函后合同生效。保函金额一般为合同价的10%。
第六十三条 本章内容为设备采购的补充条款,其它章内容亦适用于设备采购,但不一致处以本章为准。

第十一章 违 章 处 理
第六十四条 用非法手段获取标底信息的企业,尚未开标的应取消其中标资格并没收其投标保证金;已经授标的,由业主处以标价2%以下的罚款。
第六十五条 有关人员在招标中如有泄露标底、行贿受贿等行为,有关单位应追究其责任,给予行政处分和罚款。构成犯罪的,应提交司法机关依法追究其刑事责任。
第六十六条 招标单位如有违章行为,上级主管部门接到报告后应当立即核查和纠正其错误,并予以行政和经济处罚。

第十二章 附 则
第六十七条 本规定自发布之日起执行,原水利电力部[86]水电基字第1号《水利电力工程施工招标、投标工作条例(试行)》和[88]水电水建字第18号《关于水电站工程建设施工招标投标的若干补充规定(试行)》同时在水电行业中停止执行。
第六十八条 本规定的解释权属能源部。