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从矫正质量评估到矫正技术:监狱工作科学化的新发展/张晶

时间:2024-05-16 07:17:44 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8670
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2007刑事司法新发展国际研讨会论文

从矫正质量评估到矫正技术:监狱工作科学化的新发展

张晶


问题的提起
一名刑满释放人员,在出狱2年后又因重新犯罪,被追究刑事责任。因为,案件的影响较大,引起了一定范围社会影响。于是,有好心的公民写信举报,怀疑该刑释人员在服刑期间,可能存在刑期“打折”的问题,或者可能隐藏监狱警察徇私舞弊、权钱交易的行为。加之,社会媒体的热炒,使得本来一般性的犯罪问题复杂化了。
于是,责任倒查的调查开始。
经过紧锣密鼓的工作,调查结论出炉:尽管该刑释人员在监狱服刑时,曾经被减过刑,但,减刑材料是真实的,服刑期间的记分考核是真实的,法院裁定是依法进行的。也没有发现罪犯向任何的警察行贿,没有向法院法官送礼。
倒查,没有查出监狱执法的问题,也没有查出法官裁定的瑕疵。
其实,在社会生活中,经常会有这样的问题发生,只要发生了刑释人员重新犯罪的问题,社会公众最有理由和第一个要质疑的就是监狱,矛头指向的最直接责任人是监狱警察。
这里,没有任何反对公民举报、媒体炒做、纪委倒查的意思,甚至这些将来都可能是新颖的监督形式和路径。也许有一天,倒查追究形式,成为中国特色的监督模式。我们也不是因为委屈,要推卸责任。
让我们感到不可思议的是,如果重新犯罪的所有责任在监狱,那么,首次犯罪的,责任在谁?何况,犯罪和重新犯罪一样,其犯罪的引发,一定是和社会密切关联,因此,重新犯罪的责任完全怪罪监狱及其警察,是没有道理的,甚至与减少重新犯罪也没有任何价值。
这里的问题是,我们依然无法消除这样的疑惑,在法治社会、平安社会的构建中,人们日益关心监狱对罪犯矫正和矫正的公正性、清廉性和对罪犯改造和矫正的有效性。
我们要密切关注的是,就罪犯矫正而言,到底如何提高矫正质量,如何通过对罪犯矫正质量的评价和把握,来不断的完善监狱工作,不断提升矫正质量。
矫正罪犯,是一个世界性的难题。而对矫正和矫正质量的评估更是难上加难的问题。尤其在中国,人们对社会科学还缺乏足够认识,甚至存在诸多偏见的情况下,探索具有中国特色的评估之路,非常困难。监狱工作作为一项系统工程,矫正质量评估及其跟进评估,是涉及到监狱工作科学化的重要问题。
矫正质量评估与矫正技术:科学化的基础
中国哲学的一句名言说“牵牛鼻子”,意思是说,要抓主要矛盾;西方哲学也有类似的表述,同样也很形象:给一个支点,就可以撬起地球(阿基米德)。而矫正质量评估和矫正技术都属于矫正罪犯的基础技术。
矫正质量评估——破解世界性难题
开头介绍的:罪犯有没有矫正好?由谁负责,如何评估?这是一个难题。
我以为,问题就出在我们没有一个科学的、为社会基本认可的衡量罪犯矫正的标准。当然,出台一个这样的标准是非常困难的。
矫正质量,是指服刑人员在矫正过程中所达到的悔改和达到“守法公民”标准的状态或程度。矫正质量实现的过程,是服刑人员接受监狱机关、监狱警察的管理教育以及自觉、主动参与其中的活动和过程。
罪犯矫正活动可以类比为医疗模式。对罪犯的矫正(抑或矫正)虽不能完全等同于病人的治病(尽管在美国的监狱曾经出现过康复模式),但这种模式给我们的启发意义是多方面的:
医生对病人病情的反复诊断;
医院的各种有益的治疗方案;
病人发自内心的配合与主动参与……。
矫正质量评估,就在技术的层面较好的解决和回答了长期以来困扰监狱机关的一个重要的基础性问题。
该研究充分借鉴了医疗的模式,在对矫正质量评估达成广泛共识的基础上,设计和构建了以矫正质量评估为抓手,全面提高矫正质量的理性框架。因此,该设计的意义大大超出了矫正质量评估本身,成为提高矫正质量的基础性的工作。因此,该研究的价值在于从技术上解决了罪犯矫正的最重要、最基本的问题。
矫正质量评估,强调了罪犯对其自身矫正的参与和责任。在监狱矫正罪犯的全部活动和过程中,罪犯亦是矫正的主体,罪犯在矫正中始终处于主导的地位。监狱机关的工作,在一定意义上说,就是要充分调动罪犯矫正的积极性和主动性,使其明了自己为什么犯罪?在监狱如何度过?矫正的问题点、关键点?自己在矫正中的责任和义务?如何积极配合监狱的管理?如何在监狱工作人员的指导下矫正?如何设计矫正方案?如何把握矫正分寸?如何处理好权利与义务的关系……。过去,监狱机关对罪犯的管理、教育,以“命令——服从”、甚至“绝对命令——绝对服从”为运作模式。尽管也强调调动罪犯的矫正积极性,但监狱机关普遍地是把罪犯当作矫正的“客体”,是监狱干警任意摆布,任意安排,任意支配的对象;加之,监狱机关在工作中,并没有形成和设置罪犯参与自己矫正的体制、机制;就罪犯而言,也缺乏自己参与矫正、自己矫正自己的意识和责任。因而,一旦监狱实行严格的管理、严明的教育,罪犯就会本能地产生反对、抵触、对抗的情绪,他们不理解,这些管理教育的要求,恰恰是对他们矫正和矫正他们的必要手段。他们比较难于参与对自己的矫正,亦缺少相应责任感和紧迫感。在他们的思想认识中,是“要我矫正”,不是“我要矫正”。在实际工作中,监狱日常发生的冲突绝大多数是由于监狱与罪犯的认识角度、对问题的判断、看法、态度以及相应的利益引起的。在该书里,就反复强调罪犯的积极性,如评价矫正质量的目的,重要的是建立罪犯在干警的指导下拟定和不断调整矫正方案的机制。从而使对矫正质量的评估真正具有了实际的价值。
矫正质量评估,建立了评价矫正质量的模型:是指运用定量的(数学模型)和定性的分析,对罪犯的矫正质量做出以适当数量化为主,辅之以定性性的结论。其具体的评价流程是:量表测试——矫正写实(将目前的计分考核进行较大幅度的改革,剔除其中占绝对优势的生产劳动倾向)——管教干警评价——(必要时)专家评价。矫正质量评估模式,是以目标管理理论为指导,以设定矫正目标为导向,以相关的犯罪学、社会学、心理学、教育学、法学等学科的理论因数为组合,建立以罪犯心理、认知、行为为主要结构,以一定的问题、问卷为形式的量表评估与矫正写实相结合的评估样式。具体到《矫正质量评估》,主要的是XRX量表。该量表由220道题目构成,这些题目分别对应了心理、认知、行为的具体因子,并且根据设定(根据对100万个数据的采集、筛选而确定)了相应的“定义域”,在计算出结果后,再对应到区间和矫正状况的关键词,以此确定罪犯矫正的质量状况(即得出矫正结论)。
矫正技术的系统化与理论化
矫正技术,是指从技术的层面来矫正矫正罪犯。就是把对罪犯的矫正和矫正放到知识和经验的综合层面,如技术、技法、技巧、技艺等诸项问题;如程序、文件、和规则、工具;如设施、装置、仪器仪表等各项具体、规范的要求。显然,这契合了当下大力推进的监狱工作科学化的战略,符合了提高罪犯矫正质量的宗旨。尽管科学和技术还不完全等同,但至少,矫正技术隐含了科学的内涵、因素和基本要求。同样,矫正技术也更深层的表达了矫正技术的规律、监狱工作的规律。因此,如果说,我们的监狱工作没有技术含量,则很难说是科学的,也很难达到矫正的目的。
监狱的属性根本属性体现在法律的层面,监狱机关对罪犯的认识、态度和管理、教育方法要变,要变得公正、文明和科学。从古今中外的国家发展史和监狱发展史的一般意义上,可以得出这样的结论:法律尤其是刑罚,是紧随阶级和国家的产物,而监狱是刑罚的基本和主要的载体。没有刑罚,就没有监狱;没有监狱,刑罚就没有了依托和生存的方式、空间,尤其是现代意义上的刑罚和监狱,二者的关系几乎是互为表里,相互依存、相互作用。
矫正技术包括认识罪犯的技术和矫正罪犯的技术。就当下的情形而言,矫治技术主要在以下方面不断展开和生成。
罪犯分类与处遇技术。在“有教无类”的基础上,对罪犯实行宽严相济的政策、区别对待分类,是矫正技术的基本要义。
罪犯分类的内容很多,这里着重强调对罪犯的安全性分类和根据罪犯表现的处遇分类。
安全性分类,其分类的依据是罪犯的危险性,也称作危险性分类。安全性分类的学理基础是,罪犯都不同程度的存在着对他个人、对他犯、对监狱工作人员、对监狱以至于对社会的危险。监狱工作的首要任务是要保证监狱、监狱工作人员以及罪犯的安全。因此,在这个意义上说,安全的分类是一项极其重要的罪犯分类。这里引进江苏省监狱局在《罪犯改造质量评估》中,借鉴美国、日本和我国香港、台湾地区的对罪犯安全性评估的量表,结合我国现实的情形,编制的危险性评估量表。据该量表的在江苏省8个监狱和甘肃省1个监狱的初步运行情况看,准确率达到80%——90%。
刑期管理技术。刑期管理技术,来自于医疗模式的启发。一个病人到医院就诊,必定要流经挂号、诊断、治疗程序,而诊断和治疗又是一个持续改进、提高、强化的过程。
刑期管理技术的要义在于,通过刑期管理的引进,使我们对罪犯的矫正纳入技术的范畴。从根本上改变,矫正罪犯,就是在政治上,让罪犯发生正向的符合我们预先设定的模式变化的片面的思维。在科学的意义上来审视和把握对罪犯的矫正。
刑期管理技术的要义在于,要注意调动罪犯参与矫正的主动性和主体性。这好比病人对医生的配合和互动。
刑期管理技术的要义,还在于监狱工作人员对罪犯矫正时隐含的人道主义精神。改变传统意义上那种握有暴力的强权形象,更加多的体现人文、和善、宽容的师长人格。
罪犯的矫正生涯设计━━刑期计划,是矫正技术的重要内容。
罪犯的矫正生涯,是指一个罪犯从入狱服刑到刑满出狱的一个周期中所有的矫正活动按时间顺序组成的整个过程。随着罪犯矫正难度的加大和管理过程的复杂,制定刑期计划对罪犯矫正生涯进行设计,使罪犯在尽量短的时间内完成守法公民的矫正,将是监狱刑期管理工作的重中之重。刑期计划的种类很多,包括进度计划、资源计划、质量计划、费用计划等,这些计划构成了刑期管理的中心框架,刑期管理工作基本上是围绕着这些计划进行的。
教育矫正技术。这里不妨简洁的探讨一下,我们当下教育的种种缺憾:
从教育的内容上看,脱离实际的安排。即由监狱单方面的确定教育内容,如果说这样的设计在面上具有意义,但就某个具体的个体而言,这样的设计无疑是原则的笼统的。因而,缺乏了针对性。
从教育的机制上看,强制性方式制约了教育的技术性。如强制45岁以下的罪犯接受义务教育。显然,这样的规定,即使教育的技术再好,也是无能为力的。何况,教育技术本身的技术含量都值得研究。
从教育的模式上看,范式化的倾向更加明显。一锅煮、大呼隆的教育比之个别性的教育占绝对的地位。这样的技术有着怎样的效果是很值得认真思考的。
从教育的效果看,更多的理想化的成分使教育技术充满了泡沫。

陕西省淤地坝建设管理办法

陕西省人民政府


陕西省淤地坝建设管理办法

陕西省人民政府令第46号

  
《陕西省淤地坝建设管理办法》已经省人民政府常务会议通过,现予发布施行。







省 长 程安东



一九九七年十二月十五日







陕西省淤地坝建设管理办法







第一章 总 则







第一条 为了加强淤地坝建设管理,提高防洪保安能力和拦泥淤地效益,确保人民生命财产安全,促进生产发展,依据《中华人民共和国水土保持法》和《中华人民共和国防汛条例》的规定,制定本办法。



第二条 本办法所称淤地坝是指在沟道中以拦泥、淤地、缓洪、发展生产为目的而修筑的水土保持工程设施。



第三条 淤地坝建设和管理坚持谁修建、谁受益、谁管护和谁占用、谁补偿的原则。



第四条 省人民政府水土保持行政主管部门主管全省淤地坝建设和管理工作。市、县(区)人民政府和地区行政公署水土保持行政主管部门主管本行政区域内的淤地坝建设和管理工作。



乡(镇)人民政府负责本行政区域内的淤地坝建设和管理工作。



第五条 市、县(区)人民政府、地区行政公署水土保持行政主管部门和乡(镇)人民政府对淤地坝建设管理工作的职责是:制定发展规划,并组织实施;划定工程管护范围,落实管护责任;组织淤地坝受益区群众逐步退耕陡坡耕地,造林种草,开展坡面综合治理。



第六条 对在淤地坝建设、管护、防汛抢险等方面做出突出成绩的单位和个人,由各级人民政府或水土保持行政主管部门给予表彰奖励。







第二章 建 设







第七条 建设淤地坝坚持维修加固与新建并重的方针。



第八条 县级人民政府水土保持行政主管部门应统一制定本行政区域内淤地坝建设年度计划、近期和中长期规划。地市人民政府(行政公署)水土保持行政主管部门应在县级规划和计划的基础上,编制本行政区域内的年度计划、近期和中长期规划,报省人民政府水土保持行政主管部门审批后,由各级水土保持行政主管部门负责实施。



对防洪标准低、病险情严重、对下游威胁较大以及效益显著的病险淤地坝应制定除险加固方案,并优先列入年度建设计划。



第九条 淤地坝的加固或新建工程的设计工作必须由有水工程设计资质的单位承担。小型淤地坝由乡(镇)人民政府申报,县级人民政府水土保持行政主管部门审批;中型淤地坝由县级人民政府水土保持行政主管部门申报,地市人民政府(行政公署)水土保持行政主管部门审批,报省人民政府水土保持行政主管部门备案;大型淤地坝由县级人民政府水土保持行政主管部门申报,地市人民政府(行政公署)水土保持行政主管部门审查,报省人民政府水土保持行政主管部门审批。



淤地坝分级执行陕西省水土保持标准(陕DB-86)。



第十条 淤地坝建设资金可以通过投工、投资、引进外资等方式,多渠道解决。



由国家立项的工程,按基本建设程序管理。建设资金实行国家补助、地方配套和群众自筹相结合的投资原则,国家投资实行部分有偿。回收资金继续用于淤地坝建设。



鼓励和支持个户、联户、单位和城镇居民采取承包、入股等形式加固与新建淤地坝,使用权归投资者所有,并享受有关优惠政策。



第十一条 建设淤地坝增加的耕地从受益年开始,3至5年内不负担粮食定购任务,免征农业税和农业特产税。经营使用权受法律保护,可依法继承、转让。



第十二条 设计未经批准的淤地坝工程不得施工。设计已经批准的不得擅自变更;确需改变的,必须报经原审批机关批准后方可实施。



第十三条 淤地坝建设单位必须严格按设计要求施工,保证工程质量。汛期施工的,施工单位应落实渡汛措施,确保安全。各级人民政府水土保持行政主管部门应加强对施工的监督管理。



淤地坝竣工后由批准建设的部门组织验收。







第三章 管 理







第十四条 县级和乡(镇)人民政府每年应按有关规定安排一定数量的劳动积累工,对集体使用的淤地坝进行维修和养护。



第十五条 乡(镇)人民政府应确定专人负责集体使用的淤地坝的管理工作,村组应建立管护组织,制订管护公约,落实管护人员。



个户、联户、单位、城镇居民和其它组织兴建的淤地坝,由投资者承担管护责任。



第十六条 淤地坝的管护范围:



大型淤地坝为坝体以及放水、泄洪等设施及其边线以外100米内。



中型淤地坝为坝体和放水、泄洪等设施及其边线以外50米内。



小型淤地坝为坝体及其边线以外20米内。



第十七条 在淤地坝管护范围内禁止下列活动:



1、爆破、打井、采石、采矿、挖沙、取土、修坟等危害坝体安全的活动。



2、超越坝顶通行能力,行驶机动车辆。



3、在坝坡、坝顶和坝肩开垦种植或修建其它建筑物。



第十八条 严禁毁坏和盗窃放水、泄洪、观测及其它设施。



第十九条 因生产建设活动需要占用淤地坝时,应征得县级以上人民政府水土保持行政主管部门同意,并按有关规定予以补偿。



第二十条 淤地坝的管护组织和管护人员应对坝体、放水、泄洪设施进行维修养护,保证工程设施正常运行。



第二十一条 各级人民政府水土保持行政主管部门、基层管护组织都要建立健全淤地坝汛期值班及汇报制度、通讯联络制度、督促检查制度等。



第二十二条 淤地坝的防汛工作实行行政首长负责制,明确责任,分级管理。中小型淤地坝由乡(镇)人民政府负责;大型淤地坝由县级人民政府水土保持行政主管部门负责;跨行政区域的大型淤地坝由共同的上一级人民政府水土保持行政主管部门负责。



第二十三条 县级人民政府水土保持行政主管部门及乡(镇)人民政府汛前要对本区域内的淤地坝逐个进行检查,及时处理隐患,确保安全渡汛。并对下游村镇、厂矿和重要建筑物逐一制定“防、抢、撤”方案,并组织落实。



第二十四条 集体所属淤地坝可以由集体经营,也可以实行承包、租赁和拍卖经营,由经营者承担管护责任。



集体所有的淤地坝实行承包、租赁和拍卖经营所得的资金应纳入集体财务统一管理,主要用于淤地坝建设和对集体经营的淤地坝的管护。







第四章 法律责任







第二十五条 违反本办法第十二条规定,设计未经批准擅自施工的,由县级以上人民政府水土保持行政主管部门责令其停工并按本办法规定补办报批手续;不符合建坝条件的,限期拆除;给他人造成经济损失的,依法由责任者给予赔偿。



第二十六条 违反本办法第十三条、第二十条规定,未按设计施工或未按规定进行管护的,由县级以上人民政府水土保持行政主管部门责令其限期改正或采取补救措施;情节严重的处100元至1000元的罚款。



第二十七条 违反本办法第十七条、第十八条规定,对淤地坝或其配套设施造成损坏的,由县级以上人民政府水土保持行政主管部门责令停止违法行为,恢复原状,可并处100至1000元的罚款;情节严重的,可并处1000至5000元的罚款。



第二十八条 当事人对行政处罚不服的,可以依法申请复议,或提起诉讼;罚款超过1000元的,当事人可以要求听证。







第五章 附 则







第二十九条 本办法的具体应用问题,由省人民政府水土保持行政主管部门负责解释。



第三十条 本办法自公布之日起施行。




普通医生拿回扣是否构成犯罪

潘为


医生开处方拿回扣非常普遍,是公开的秘密,社会危害性是不言而喻的,由于我国法律规定不明确,导致对这类行为查处不力,非常混乱,有的地方认定为受贿罪予以处罚,有的地方则不认为是犯罪而只作行政处罚。比如2006年1月27日,河北省顺平县法院对该县医生集体收受药品回扣案作出一审判决,包括内二科正副主任在内的六名医生被判犯有受贿罪,同时顺平县法院认定本案中的四名药品推销人员均构成行贿罪。又如2004年浙江瑞安市检察院查出了瑞安市人民医院56名医生收取了110万元药品回扣,最后只对几个担任行政职务的医生定罪判刑,绝大多数的医生只受到了行政处罚。现实中,尽管很多地方查出了不少医生回扣问题,但真正能受到法律制裁的只有部分担任领导职务的医生,对于没有领导职务的普通医生由于主体身份问题,处理不一。
一、普通医生是否为受贿罪主体的三种基本观点
在刑法学界,对于国有医院的普通医生开具处方收受回扣的行为是否构成受贿罪,国有医院的普通医生是否属于我国刑法第93条规定的国家工作人员存在争议,归纳起来有三种观点:
(一)否定普通医生为受贿罪主体的观点
普通医生受贿在我国刑法中没有明确规定,并且普通医生不属于刑法意义上的“从事公务”的国家工作人员,因而不能够成为受贿罪的主体。理由如下:
1、我国刑法第九十三条第二款规定,国有事业单位中“从事公务”的人员才是国家工作人员。刑法意义上的“从事公务”是指从事组织、领导、监督、管理国家公共事务的活动。公务活动的本质是一种管理活动,具有国家权力性和管理性。医生的处方权只是其从事业务活动的一种资格,就如同教师持有教师证一样,处方行为其本身是一种技术、服务性质的活动,不具有权力性和管理性。因此普通医生开处方不是“从事公务”,不属于刑法意义上的国家工作人员,不能成为受贿罪的主体。但是如果是医院的院长、科室主任、科长等具有行政职务的人员实施了收受回扣的行为,则当然构成受贿罪。
2、法无明文规定不为罪,普通医生开处方收回扣是否构成受贿罪应当遵循罪刑法定原则。不可否认,利用处方权收受回扣的行为有较大的社会危害性,但是定罪不能只看行为的社会危害性。如果法律没有规定和规定不明,社会危害性再大也不能定罪。只能通过新的立法或司法解释来解决争议,在没有相关的法律出台前只能依照行政法律法规进行处理。
(二)肯定普通医生为受贿罪主体的观点
肯定说认为,处方权是医院药品管理权的延伸,医生的处方行为对国有医院的药品销售和法律责任有直接的影响,属于“从事公务”。有处方权的医生属于刑法意义上的国家工作人员,其在开处方过程中收受回扣,符合我国刑法第385条的规定,构成受贿罪。其理由如下:
1、处方权是医院药品管理权的延伸。国有医院对药品的管理包括:采购、保管、销售等环节,其中销售环节包括处方开药、药房配药、病人用药。而药房是根据处方销售药品,因此对药品销售起决定作用的是医生的处方。
2、处方行为虽是一种技术性活动,但同时也具有管理性。医生诊断病情后,根据处方权,有权在不同类型的药品中进行选择,并决定用药量的多少,进而影响医院药品销售和管理,因此具有一定的管理性。
3、从法律责任上看,国有医院对医生的处方行为所造成的后果承担法律责任,医生代表国有医院开具处方,既是医生的专业技术活动,也是一种职务行为,因此属于“从事公务”。
(三)认为普通医生收受回扣构成非国家工作人员受贿罪的观点
此说认为,虽然国有医疗卫生部门是国有事业单位,但并不是该单位中所有的工作人员都是国家工作人员,象那些无任何行政职务的普通医师,由于他们并不从事公务,因此不符合刑法关于国家工作人员的规定,不能成为受贿罪的主体。新出台刑法修正案(六)及相关司法解释将原刑法第163条规定的公司、企业人员受贿罪的主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”,我国目前的国有医院并不是完全由财政拨款,一般都是自负盈亏,其运作近似于企业。因此,对于普通医生利用手中的处方权收受回扣的行为,应当以公司、企业人员受贿罪定罪处罚。
二、普通医生应为受贿罪主体的理由
不难看出,以上三种观点的主要分歧在于对“公务”的认定标准不同,对“公务”的不同理解导致不同的结论,公司、企业人员受贿说也是建立在否定说关于公务的认定的基础上的。笔者认为如果按照第一种观点普通医生开处方拿回扣不是从事公务,那么担任行政职务的医生开处方拿回扣同样也不是从事公务,因为担任行政职务的医生并不是利用其担任的行政职务上的便利而收受回扣的,根据我国刑法如果没有利用职务上的便利是不构成受贿罪的,因此第一种观点在逻辑上存在问题。而第三种观点中所称的“其他单位”涵义过于广泛,其到底是指“其他非国有单位”还是指“其他所有单位” 仍存在争议,有待相关立法或司法解释予以明确。
笔者认为应该辩证的来看待医生的处方权,其兼有公务和技术服务活动的双重属性,将此割舍开来的任何一种观点都有失偏颇。
1、医生的处方行为属于从事公务
所谓公务,《现代汉语词典》中解释为“关于国家或集体的事务”,一般认为从事公务是指从事组织、领导、监督、检查、执行管理性的公共事务的活动,刑法意义上的“公务”,具有以下三个特征:
(1)权力性。公务总是和一定的权力、职务相联系,是一种行使国家或公共权力的活动,没有公共权力性的活动不是公务。处方权是国家法律赋予医生的,针对不特定的广大人民群众的公共卫生健康的诊断、治疗权,是一种法定的权力。国家对公共卫生事务的管理主要是通过医生的处方权来具体实现,因此医生的处方行为具有“公务行为”所要求的权力性。
(2)管理性。公务行为必须表现为组织、领导、监督和管理性质的活动,不是具体的劳务、服务和技术活动。如果行为人从事的不是管理性的活动,则不能视为国家工作人员。医生开处方既具有技术性,同时也具有管理性。医生的处方行为对医院的药品销售具有决定
性的影响,医生的处方权是医院药品管理权的延伸。
(3)职能性。公务活动一般是由具有一定职务的工作人员,依照法律、法规和规章的有关规定进行的。职务是职权和职责的统一。包括对涉及人、财、物、事各种事务的决定权、决策权、监督权、调查权、处置权、办理权等等。其一切权力都直接、间接来自于国家,即表现为公共权力的直接运用。公务活动表现为职能性的管理活动。医生的处方权是一种法定的权力,这种权力的取得必须经过医院严格的审批程序,只有取得医师执照的医生才能具有。国有医院作为公益性的国有事业单位,其医生代表医院开具处方,医院对医生的处方行为所造成的后果必须承担法律责任,因此医生的处方行为是一种典型的职务行为,具有公务活动所要求的职能性。
2、医生收受回扣构成犯罪的法律依据
我国《执业医师法》第27条规定:医师不得利用职务之便,索取、非法收受患者财务或者牟取其他不正当利益。该法第37条第10项规定,实施上述行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。我国《反不正当竞争法》第八条规定:经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的,以受贿论处。可见,从立法机关的立法本意来看,医生的医疗行为属于职务行为,利用职务行为索要贿赂的,构成贿赂犯罪。虽然《执业医师法》和《刑法》是两部性质完全不同的法律,前者是对执业医师进行管理的行政法,不能直接作为定罪依据,但是在法制统一的大前提下,这两部法律的基本精神之间至少不能互相冲突。因此,过于孤立地强调刑法中的犯罪规定,而不考虑其他法律的内容,是不符合法制的基本原则的。
综上所述,对于国有医院的普通医生开处方收受回扣的行为应该认定为受贿罪,而且在过去的司法实践中我们也是一直将这种行为作为犯罪处理的。虽然随着社会的发展,医生的处方行为越来越趋向社会性,但是我们必须同时认识到“公务”的含义随着政治经济体制改革也在发生变化。随着政府权力的下放,很多社会组织承担起了一定的社会管理职能,公务行为逐渐分化为政府行政管理、市场经济管理和社会公共管理三部分。比如说很多社会管理组织的工作人员的行为与现在的公务员行为相距甚远,其已不再具有完全的“行政性”,而更突出的是其“服务性”。因此在判断医生的处方行为时,不应生搬硬套简单的将其看成是一种技术性、服务性或者劳务性的行为,而应该综合考虑各方面的因素后进行认定。比如说现在的国有企业管理人员,其行为更多的是一种市场经营行为,也无多少公务性可言,但是司法实践中对他们收受回扣仍按受贿罪处理。近日受到社会高度关注的邯郸农行金库失窃案中,两名主犯任晓峰和马向景作为金库保管员,虽然他们从事的工作从本质上讲是一种劳务,但是考虑到其工作职责的重要性和犯罪行为的社会危害性,法院仍然将两人认定为国有银行中从事公务的人员。
三、几点立法建议。
  尽管目前司法实践中对国有医院的普通医生利用处方权收受回扣的行为是否构成受贿罪存在争议,但应当看到,该行为具有较大的社会危害性,人民群众的反映十分强烈,除用行政法规予以规范外,有必要在刑法或者司法解释中明确将其规定为犯罪。笔者在认真考察、调研的基础上,提出以下几点立法建议:
  1、在刑法总则中,对国家工作人员的概念进行修改。具体的作法是,参考借鉴中国政府于2003年12月10日签署加入的第一项全球性的反腐败法律文件《联合国反腐败公约》中有关公职人员的定义,该公约规定,“公职人员包括依照缔约国本国法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况,履行公共职能,包括为公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他工作人员”。我国刑法也应引入此 “公职人员”的概念作为贪污贿赂类、渎职类犯罪的主体,这样不仅能弥补现有的法律缺陷,也能使我国法律进一步与国际接轨,加大反腐败的力度,这对于加强我国同世界范围内的反腐败协作具有重大意义。
  2、对刑法修正案(六)作进一步解释。全国人大常委会审议通过的刑法修正案(六)中扩大了商业贿赂犯罪的主体,将刑法第163条中公司、企业人员受贿罪主体由“公司、企业的工作人员”扩大为“公司、企业或者其他单位的工作人员”。这里所称的“其他单位”应作进一步的立法解释或司法解释,明确将医院、学校等从事社会公共事务的单位纳入经济犯罪处罚范围,使司法人员在办理此类案件过程中有法可依。